Cassazione n. 15166/2026

ELE [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di FOGGIA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha impugnato l'ordinanza emessa dal Tribunale di Foggia, in composizione monocratica e quale giudice dell'esecuzione in sede di rinvio, con cui è stata rigettata la richiesta di disporre la pena sostitutiva della detenzione domiciliare o della semilibertà ex art. 20-bis cod. pen. della pena di 4 anni di detenzione, in esecuzione nei suoi confronti. Il ricorrente denuncia che l'ordinanza impugnata non ha fatto altro che reiterare la motivazione apodittica sulla valenza ostativa dei precedenti penali già censurata dalla Corte di cassazione nella sentenza di annullamento, non tenendo conto della risalenza dei precedenti (il più recente è del 2013) e che non risultano precedenti a suo carico per reati di evasione. Il ricorrente, inoltre, ha sempre dimostrato affidabilità durante i periodi di carcerazione, tanto da avere usufruito della liberazione anticipata e della recente detenzione domiciliare, quest'ultima per due anni e rispettando sempre le prescrizioni (tanto da ottenere la liberazione anticipata). Con ciò si rileva che il provvedimento impugnato non si è attenuto al vincolo di rinvio e che, dalla motivazione, sembra che chi abbia ricevuto condanne per reati di droga non possa accedere, tout court, alle pene sostitutive perché automaticamente destinatario di prognosi sfavorevole. 2. La Prima Sezione Penale, con la sentenza n. 20342 del 2025, ha annullato la precedente ordinanza del giudice dell'esecuzione sulla base della considerazione che questi aveva solo genericamente richiamato il numero dei precedenti penali del condannato, facendo da ciò discendere automaticamente un giudizio prognostico di qualificata pericolosità del ricorrente e di inadempimento delle prescrizioni imposte con un'eventuale pena sostitutiva, con affermazione quindi apodittica sul carattere ostativo dei precedenti. Non vi erano riferimenti alla tipologia dei reati e all'epoca della loro commissione, né al reato per cui è intervenuta la condanna a pena detentiva che si chiede di sostituire, sicchè non è stata esplicitata né è altrimenti desumibile la valutazione dell'incidenza concreta dei precedenti circa l'inidoneità di un'eventuale pena sostitutiva alla rieducazione del condannato. Tale operazione ermeneutica non corrisponde, invero, alla corretta interpretazione delle disposizioni normative vigenti. Infatti, a mente dell'art. 58 I. n. 689 del 1981, collegato oggi anche alla nuova disposizione di cui all'art. 545-bis cod. proc. pen., la presenza di precedenti penali non costituisce, di per sé sola, ragione sufficiente per il rigetto della richiesta di applicazione delle pene sostitutive, pur senza escludere, tuttavia, che il giudice ne 2possa tenere conto ai fini del giudizio prognostico richiesto dal citato art. 58 circa l'idoneità della pena sostitutiva ad assicurare la prevenzione del pericolo di commissione di ulteriori reati. La Prima Sezione concludeva, pertanto, che il riferimento ai precedenti penali del condannato, quale base per il rigetto della richiesta di pena sostitutiva, rappresenta una motivazione coerente con il sistema normativo se, a partire da essi, si individua il motivo specifico per cui è possibile formulare una mirata prognosi negativa circa il pericolo di commissione di reati e, quindi, circa l'inidoneità della pena sostitutiva alla rieducazione del condannato. 3. [OSCURATO:PERSONA] della Corte di cassazione ha depositato requisitoria scritta con cui chiede il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Il giudice del rinvio non ha tenuto conto delle indicazioni della sentenza rescindente ed ha nuovamente valutato i suoi precedenti penali in modo automaticamente ostativo alla concessione di una delle pene sostitutive richieste dal ricorrente (la detenzione domiciliare o la semilibertà ex art. 20-bis cod. pen., per una pena in esecuzione di 4 anni di detenzione). Tuttavia, di per sé soli, i precedenti penali non possono essere considerati come espressivi di un'automatica preclusione alla concessione delle pene sostitutive, né possono essere sufficienti scarne indicazioni sulla loro tipologia e sull'epoca dei reati in passato commessi per considerare assolto l'obbligo motivazionale che incombe sul giudice nel rigettare la richiesta di sostituzione, quanto alla sussistenza di una prognosi sfavorevole collegata alla pervicacia criminale del ricorrente (nella specie, erano stati valorizzati nell'ordinanza annullata, e sono stati riproposti in quella emessa all'esito del giudizio di rinvio, i precedenti penali relativi ai delitti in materia di stupefacenti attribuiti al ricorrente). L'art. 58 L. n. 689 del 1981, infatti, stabilisce in linea generale che il giudice, nell'esercizio del proprio potere discrezionale in ordine all'applicazione delle pene sostitutive, deve tenere conto dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen. Si tratta di previsione che, già contenuta nell'originaria formulazione dell'art. 58, è rimasta inalterata anche a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150. Alla luce di tale norma, di carattere in qualche modo sistematico poiché orienta il potere di decisione del giudice in relazione ai parametri fondamentali per3 oggla qualificazione del trattamento sanzionatorio contenuti nell'art. 133 cod. pen., già la Prima Sezione penale ammoniva circa la necessità di valutare, invece, parallelamente, la modifica di un'altra porzione della disposizione di legge di cui all'art. 58 cit., introdotta con il D.Lgs. n. 150 del 2022: la previsione che il giudice, una volta valutati i criteri di cui all'art. 133 cod. pen., può applicare una delle pene sostitutive, non solo quando risultano più idonee alla rieducazione del condannato (la previgente formulazione già faceva riferimento al "reinserimento sociale"), ma anche se "assicurano la prevenzione del pericolo di commissione di altri reati". Tale indicazione palesemente lascia intendere come la reiterazione criminosa desunta dal percorso criminale del condannato, descritto dal certificato del casellario giudiziale, non è di ostacolo di per sé alla concessione delle pene sostitutive, che, anzi, possono essere lo strumento più idoneo alla "prevenzione del pericolo di commissione di altri reati". Sotto questo profilo, può concordarsi con la riflessione che trae tale conclusione dal fatto che l'art. 545-bis cod. proc. pen., introdotto contestualmente alla riforma della disciplina delle pene sostitutive contenuta nella L. n. 689 del 1981, subordina la sostituzione della pena detentiva alla condizione che non ne sia stata ordinata la sospensione condizionale dal giudice della cognizione. Tale indicazione normativa lascia desumere, almeno indirettamente, che la sussistenza di precedenti condanne a carico dell'imputato non può essere considerata ex se quale elemento ostativo alla concessione delle pene sostitutive, poiché, a ritenere altrimenti, si determinerebbe un effetto di quasi inapplicabilità, in pratica, della sanzione sostitutiva, giacché il diniego della sospensione condizionale della pena, che ne costituisce il presupposto di applicazione, è non raramente legato ex artt. 163 e ss. cod. pen. all'esistenza di precedenti condanne. Certamente la presenza di precedenti condanne può essere tenuta in conto ai fini del giudizio prognostico richiesto dall'art. 58 L. n. 689 del 1981 circa l'idoneità della pena sostitutiva ad assicurare la prevenzione del pericolo di commissione di ulteriori reati (cfr. Sez. 2, n. 8794 del 14/2/2024, Pesce, in motivazione; Sez. 2, n. 45859 del 22/10/2024, Peluso, Rv. 287348 - 01). Ma il riferimento ai precedenti penali del condannato rappresenta una motivazione di diniego coerente con il sistema normativo solo se, a partire da essi, si individua il motivo specifico per cui è possibile formulare una mirata prognosi negativa circa il pericolo di commissione di reati e, quindi, circa l'inidoneità della pena sostitutiva alla rieducazione del condannato. 3. Nella sentenza di annullamento con rinvio, si stigmatizzava il fatto che il giudice del provvedimento poi annullato aveva genericamente richiamato il numero dei precedenti penali del condannato, facendone discendere un giudizio 4prognostico di qualificata pericolosità di [OSCURATO:PERSONA] e di inadempimento delle prescrizioni imposte con una eventuale pena sostitutiva, senza operare nessun riferimento alla tipologia dei reati precedenti ed all'epoca della loro commissione, né a quelli del reato per cui è intervenuta la condanna a pena detentiva che si chiede di sostituire. Questo ha determinato la 1-5ez. Penale a ritenere il vizio v motivazionale nel fatto che non erano stati esplicitati, e nemmeno erano altrimenti desumibili, i criteri in base ai quali era stata formulata la valutazione dell'incidenza concreta dei precedenti ad essere di ostacolo all'eventuale concessione di pena sostitutiva utile alla rieducazione del condannato, che rimane pur sempre il motivo ispiratore della riforma, fondata sull'obiettivo di dare effettività al finalismo rieducativo della pena per il tramite di modelli sanzionatori alternativi al carcere. E deve ribadirsi ancora una volta che l'applicazione delle pene sostitutive, come pure è stato sottolineato in alcune sentenze di legittimità, non solo non è incompatibile con il pericolo di recidiva, ma costituisce la specifica modalità prescelta dal legislatore per arginarlo al meglio, sia pure in un'ottica che si proietta necessariamente dopo il completamento del percorso rieducativo conseguente all'applicazione (Sez. 5, n. 43622 del 2023, non mass.). Del resto, la ratio ispiratrice della riforma risiede nella considerazione, da tempo diffusa anche nel contesto internazionale, secondo cui una detenzione di breve durata comporta costi individuali e sociali maggiori rispetto ai possibili risultati attesi in termini di risocializzazione del condannato e di riduzione dei tassi di recidiva. Con questa consapevolezza, si ritiene che, nel caso in cui debba essere applicata una pena detentiva di breve durata, la finalità, imposta dall'art. 27 Cost., di rieducazione e di risocializzazione del condannato può raggiungersi con maggiori probabilità attraverso pene da eseguirsi diversamente che in contesto carcerario. La sentenza rescindente ammoniva, dunque, in questa prospettiva, sulla necessità che il giudice del rinvio, nel primo apprezzamento che deve operare ex art. 58 I. n. 689 del 1981 sull'assenza di preclusioni circa la possibilità astratta di disporre la sostituzione delle pene detentive brevi, valuti i criteri di cui all'art. 133 cod. pen. in continuità con le determinazioni adottate in ordine alla pena da infliggere (Sez. 2, n. 8794 del 14/2/2024, Pesce, Rv. 286006 - 01); ciò vuol dire che, quando il giudice della condanna abbia determinato la pena in una misura contenuta che consente in astratto l'applicazione di una pena sostitutiva, la successiva decisione che neghi tale applicazione sulla base di un'affermata elevata pericolosità dell'imputato deve motivatamente indicare dati e informazioni sulla base dei quali formula una specifica prognosi di inidoneità della pena sostitutiva alla rieducazione del condannato. 3.1. Ebbene, nessuna argomentazione è stata offerta al riguardo dall'ordinanza del giudice del rinvio, se non apodittica e limitata alla mera, sintetica 5elencazione dei precedenti penali, della loro natura e della loro collocazione temporale, peraltro molto risalente rispetto all'attuale fase esecutiva. Allo stesso modo, l'ordinanza rescissoria non ha dato risposta all'ulteriore tema di rinvio che era stato indicato dalla Prima Sezione penale, vale a dire la rilevanza dell'essere stato ammesso il ricorrente, già in precedenza, ad usufruire della detenzione domiciliare in relazione ad un diverso cumulo di pena. In proposito, invero, il provvedimento impugnato si limita, anche in maniera illogica, a descrivere assertivamente l'ininfluenza in chiave positiva della pregressa, utile fruizione della detenzione domiciliare, poiché relativa a comportamenti "nel carcere" e non "fuori dal carcere", introducendo un parametro di valutazione sfavorevole non previsto dalla legge. 3.2. Deve essere, pertanto, affermato che il rigetto in sede di esecuzione della richiesta di disporre una pena sostitutiva ex art. 20-bis cod. pen., basato sulla sussistenza di precedenti penali a carico dell'istante, deve essere adeguatamente motivato in relazione all'incidenza concreta di tali precedenti ad essere di ostacolo alla rieducazione del condannato e deve indicare i motivi specifici della prognosi negativa circa il pericolo di reiterazione criminosa. 4. L'ordinanza impugnata, per quanto sin qui esposto, deve essere nuovamente annullata con rinvio al Tribunale di Foggia quale giudice dell'esecuzione e in diversa persona fisica, affinchè rivaluti la meritevolezza della richiesta di sostituzione della pena in esecuzione, in relazione alla posizione del ricorrente. Il rinvio deve essere disposto allo stesso giudice ex art. 623, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., ma in diversa composizione fisica in ragione dell'incompatibilità dei giudici che si sono già pronunciati sulla questione, ai sensi dell'art. 34 cod proc. pen., in linea con le affermazioni di una recente giurisprudenza di legittimità, sebbene in fattispecie in parte differenti (cfr. Sez. 2, n. 7155 del 11/01/2024, Chisari, Rv. 285999 - 01, in tema di confisca disposta in sede di incidente di esecuzione; vedi anche Sez. 2, n. 3897 del 02/11/2022, dep. 2023, Mastrominico, Rv. 284428 - 01, in un procedimento di restituzione di cose sequestrate). Il giudice dell'esecuzione, infatti, è incompatibile ogniqualvolta ha esercitato un potere discrezionale implicante una valutazione di merito e non mere determinazioni incidenti sul semplice svolgimento del processo, pur se adottate in base ad apprezzamento delle risultanze processuali. Tale opzione riposa su una lettura ragionata della giurisprudenza di costituzionalità in tema di incompatibilità del giudice dell'esecuzione. 4.1. Una prima sentenza della Corte costituzionale, infatti, la n. 183 del 9 luglio 2013, con specifico riferimento all'incompatibilità a partecipare al giudizio di 6rinvio, ha rilevato che la previsione dell'art. 34, comma 1, cod. proc. pen., si salda con le disposizioni dell'art. 623 cod. proc. pen., che individuano il giudice competente a pronunciare dopo l'annullamento da parte della Corte di cassazione. Orbene, poiché l'art. 623 prendeva espressamente in considerazione l'esigenza di evitare la coincidenza soggettiva tra giudice del rinvio e giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato solo con riguardo alle sentenze (lettera d), mentre, nel caso di annullamento di un'ordinanza, si limitava puramente e semplicemente a stabilire che gli atti debbano essere trasmessi «al giudice che l'ha pronunciata» (lettera a), la Consulta ha ritenuto che gli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. fossero costituzionalmente illegittimi, nella parte in cui non prevedevano che non potesse partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato, o concorso a pronunciare, ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato continuato, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen. La dichiarazione di incostituzionalità ha fatto leva sull'omogeneità di valutazione del giudizio effettuato in ordine alla continuazione in sede esecutiva rispetto a quello che si effettua in sede di cognizione. Una successiva sentenza della Corte costituzionale, la n. 7 del 18 gennaio 2022, ha quindi dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), del codice di rito, nella parte in cui non prevedono che il giudice dell'esecuzione deve essere diverso da quello che ha pronunciato l'ordinanza sulla richiesta di rideterminazione della pena, a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, annullata con rinvio dalla Corte di cassazione. La sentenza del giudice delle leggi ha dapprima ricostruito la situazione processuale vigente al momento del suo intervento, evidenziando che: la regola generale di incompatibilità del giudice che abbia già compiuto atti nel procedimento è posta dall'art. 34 cod. proc. pen.; tale disposizione ne definisce termini e limiti, e, in particolare, stabilisce al comma 1 che il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento; tale regola è declinata più specificamente dall'art. 623 cod. proc. pen., con riferimento alla pronuncia di annullamento con rinvio a seguito del giudizio di cassazione, distinguendo tra annullamento di sentenze e annullamento di ordinanze. Quindi, la Corte costituzionale ha stabilito l'illegittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, cod. proc. pen., alla lettera a), in base ai quali, se ad essere annullata sia un'ordinanza, la Corte di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata, il quale provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento, senza che sia prescritto - come nella 7successiva lettera d) con riferimento alla sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini preliminari - che il giudice, se monocratico, debba essere diverso da quello che ha pronunciato l'ordinanza annullata. L'illegittimità è stata dichiarata nella parte in cui le norme attinte dall'incidente di costituzionalità non prevedevano che il giudice dell'esecuzione dovesse essere diverso da quello che ha pronunciato l'ordinanza sulla richiesta di rideterminazione della pena, a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, annullata con rinvio dalla Corte di cassazione. Il giudice delle leggi, riconoscendo una violazione degli artt. 3, primo comma, e 111, secondo comma, Cost. nel caso esaminato, ha chiarito che la valutazione complessiva del fatto illecito, che compete al giudice dell'esecuzione nell'attività di commisurazione della pena a seguito di una pronuncia di illegittimità costituzionale (si trattava, nella specie, della sentenza n. 40 del 2019, sostitutiva del minimo edittale del reato di traffico di stupefacenti), presenta tutte le caratteristiche del "giudizio" delineate dalla giurisprudenza costituzionale ai fini della incompatibilità. In tale evenienza, infatti, il giudice del rinvio, al pari del giudice dell'ordinanza impugnata, è investito della decisione sulla "misura" della responsabilità del condannato ed esercita incisivi poteri di merito, volti alla rivalutazione sanzionatoria del fatto alla stregua degli artt. 132 e 133 cod. pen., per adeguare, anche ai fini dell'art. 27 Cost., la risposta punitiva al diverso disvalore che esso ha assunto. Ricorda la Consulta che la disciplina sulla incompatibilità del giudice è volta a evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla "forza della prevenzione" - ovvero dalla naturale propensione a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto - derivante da valutazioni che il giudice abbia precedentemente svolto in ordine alla medesima res iudicanda. Ricorda ancora che, se, in generale, è nell'attività di cognizione che il giudice del rinvio, in caso di annullamento pronunciato dalla Corte di cassazione, è esposto alla forza della prevenzione insita nel condizionamento per aver egli adottato il provvedimento impugnato, ciò accade tuttavia anche quando nel procedimento di esecuzione il giudice del rinvio, al pari del giudice dell'ordinanza annullata, è chiamato a una valutazione che travalica la stretta esecuzione del giudicato e attinge, in via eccezionale, il livello della cognizione; ossia quando al giudice dell'esecuzione è demandato un «frammento di cognizione inserito nella fase di esecuzione penale» (sentenza n. 183 del 2013). La Corte costituzionale prosegue sottolineando come la sua giurisprudenza abbia da tempo affermato che «la locuzione "giudizio" è di per sé tale da 8comprendere qualsiasi tipo di giudizio, cioè ogni processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito» (ordinanza n. 151 del 2004). Pertanto, è un "giudizio" contenutisticamente inteso, L.] ogni sequenza procedimentale - anche diversa dal giudizio dibattimentale - la quale, collocandosi in una fase diversa da quella in cui si è svolta l'attività "pregiudicante", implichi una valutazione sul merito dell'accusa, e non determinazioni incidenti sul semplice svolgimento del processo, ancorché adottate sulla base di un apprezzamento delle risultanze processuali» (sentenza n. 224 del 2001) ...». 4.2. Sulla base di tali premesse sistematiche, il Collegio ritiene che, anche nel caso sottoposto al suo esame, il giudice dell'esecuzione, nella fase del rinvio a seguito di annullamento da parte della Corte di cassazione, sia chiamato a valutare una porzione di "giudizio"; e una porzione particolarmente pregnante, quella riferita alla natura della sanzione in concreto da eseguire. Tale aspetto - parte integrante della disposizione incriminatrice, composta dal precetto e dalla pena collegata alla sua violazione - implica una valutazione della consistenza delle ragioni poste a fondamento della richiesta di sostituzione sanzionatoria e deve essere effettuato da un giudice che non si sia già pronunciato sul medesimo punto, essendo manifestazione di un potere discrezionale di merito, sottoposto alla regola che punta ad evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla "forza della prevenzione". La piena natura sanzionatoria delle pene sostitutive è poi desumibile con chiarezza sia dai dati normativi autoevidenti (la collocazione sistematica, anzitutto, dell'art. 20-bis all'interno del codice penale), sia dalla giurisprudenza di legittimità, in relazione al divieto di applicazione retroattiva di una disciplina sfavorevole sopravvenuta (cfr. Sez. 6, n. 4521 del 28/01/2026, R., Rv. 289366 - 01; Sez. 2, n. 35181 del 01/10/2025, Acquaviva, Rv. 288697 - 01) o, ad esempio, ai contenuti necessari dell'accordo pattizio in relazione alla sentenza di patteggiamento (cfr., tra le più recenti, Sez. 2, n. 31488 del 12/07/2023, Terlizzi, Rv. 284961 - 01, che ha ribadito come, in tema di patteggiamento, la richiesta dell'imputato di applicazione di una sanzione sostitutiva è congiunta e non alternativa a quella di applicazione della pena, sicché grava sul giudice l'obbligo di controllarne l'ammissibilità e di rigettare la richiesta stessa nel caso in cui la sostituzione non sia applicabile, senza possibilità di scindere i termini del patto intervenuto tra le parti, che ha natura unitaria in vista della applicazione della pena concordata. Nella fattispecie, la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza che aveva omesso di provvedere alla sostituzione della pena detentiva). In conclusione, deve essere affermato che, in tema di procedimento di esecuzione, nel caso di annullamento con rinvio dell'ordinanza emessa da un giudice monocratico relativamente alla richiesta di disporre una pena sostitutiva, 9gli atti devono essere trasmessi, ex art. 623, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., al medesimo giudice che ha adottato il provvedimento ma in diversa composizione fisica, a causa dell'incompatibilità derivante da una lettura costituzionalmente orientatata dell'art. 34 cod proc. pen. P.Q.M