Cassazione n. 26203/2024

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10378-2019 proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex legein ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] 12; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 61/D, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 3616/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 29/10/2018 R.G.N. 369/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/09/2024 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.10378/2019 Cron. Rep. Ud.10/09/2024 CC - che, con sentenza del 29 ottobre 2018, la Corte d’Appello di Roma, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Roma, accoglieva la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Ministero della Giustizia, avente ad oggetto il riconoscimento del diritto dell’istante, quale vincitrice del concorso pubblico indetto dal predetto Ministero in data 18.10.2004 per la copertura di 90 posti nell’area B, posizione economica B2, come tecnico infermiere professionale, all’assunzione, a decorrere dal 15.9.2007, alle dipendenze del Ministero medesimo con conseguente condanna di questo all’attribuzione della posizione economica e previdenziale ed al pagamento delle dovute spettanze retributive; - che la decisione della Corte territoriale discende dall’aver e questa ritenuto, diversamente dal primo giudice, l’irrilevanza nella specie del “factum principis” costituito da sopravvenienze normative – per il periodo fino al 31.12.2007 il blocco delle assunzioni nel pubblico impiego disposto dall’art. 1, comma 95, l. n. 311/2004 e, successivamente, il trasferimento al Servizio sanitario nazionale delle funzioni sanitarie svolte dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria –che avevano determinato il venir meno dell’interesse pubblico dell’amministrazione all’assunzione del personale già selezionato; - che il giudice d’appello ha dato, viceversa, rilievo alla natura del bando di concorso quale offerta al pubblico cui consegue un diritto soggettivo all’assunzione del candidato vincitore; - che per la cassazione di tale decisione ricorre il Ministero della Giustizia, affidando l’impugnazione a due motivi, cui resiste, con controricorso, la Lazzara; - che la controricorrente ha poi presentato memoria . CONSIDERATO - che, con il primo motivo, il Ministero ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione in combinato disposto degli artt. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, 1, comma 95, l. n. 311/2004, 2, comma 283, l. n. 244/2007 e 1256 c.c., lamenta l’erroneità della ritenuta irrilevanza del factum principis preclusivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro, confermato dal disposto del DPCM 1.4.2008 (attuativo del trasferimento alle ASL delle funzioni sanitarie svolte dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria di cui all’art. 2, comma 283 l. n. 244/2007), che facoltizzava le ASL ad avvalersi delle graduatorie dei concorsi espletati anteriormente al 15.3.2008 dal Ministero della Giustizia, rendendo evidente che il rapporto di lavoro con i candidati vincitori dei concorsi indetti dall’amministrazione cedente, una volta disposto il trasferimento delle funzioni, poteva essere instaurato solo dall’amministrazione cessionaria; - che con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218 e 2058 c.c., il Ministero ricorrente lamenta l’erroneità, a fronte dell’oggettiva impossibilità dell’assunzione, della condanna alla costituzione del rapporto, essendo semmai ammissibile una mera condanna al risarcimento del danno, peraltro, da escludersi in concreto, stante il carattere oggettivo e non colpevole dell’impedimento; - che è infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso perché le censure, lungi dal porsi in contrasto con orientamenti consolidati espressi da questa Corte, proprio sugli stessi fanno leva e prospettano non già una diversa ricostruzione dei fatti di causa, bensì, nella sostanza, la violazione della legge n. 244/2007, impeditiva del diritto all’assunzione; - che il primo motivo risulta meritevole di accoglimento atteso che l’effetto preclusivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro con i vincitori del concorso in questione deve farsi risalire non, come ritenuto dalla Corte territoriale al DPCM dell’aprile del 2008, emanato successivamente al venir meno del blocco delle assunzioni e perciò tale da consentire di dar corso a quelle nell’intertempo, bensì alla previsione legale di cui all’art. 2, comma 283, n. 244/2007, emanata in data antecedente alla cessazione del blocco che disponeva il trasferimento di funzioni al Servizio sanitario nazionale; - che assume rilievo l’orientamento espresso da questa Corte e richiamato, per sancirne erroneamente l’inconferenza nella specie, dalla stessa Corte territoriale, per cui, in tema di pubblico impiego privatizzato, il diritto del candidato vincitore ad assumere l’inquadramento previsto dal bando di concorso, espletato dalla P.A. per il reclutamento dei propri dipendenti, è subordinato alla permanenza, al momento dell’adozione del provvedimento di nomina, dell’assetto organizzativo degli uffici in forza del quale il bando era stato emesso (cfr. Cass., S.U., n. 16728/2012 e Cass. n. 12679/2016) di modo che l’Amministrazione, nel caso in cui tale assetto sia mutato a causa di ius superveniens, ha il potere-dovere di bloccare i provvedimenti dai quali possano derivare nuove assunzioni che non corrispondano più alle oggettive necessità di incremento del personale, quali valutate prima della modifica del quadro normativo, in base all’art. 97 Cost. (cfr. fra le tante più recenti Cass. n. 16037/2024, Cass. n. 9840/2024 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione); - che l’art. 2, comma 283, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, pubblicata sulla G.U. del 28 dicembre 2007, prevede con immediata efficacia il passaggio al [OSCURATO:PERSONA] di tutte le funzioni svolte in materia sanitaria dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria e stabilisce, alla lett. b), il trasferimento dei soli «rapporti di lavoro in essere», «con contestuale riduzione delle dotazioni organiche dei predetti Dipartimenti in misura corrispondente alle unità di ruolo trasferite al Servizio sanitario nazionale»; - che il successivo comma 284, intitolato «normativa di transizione», pur prevedendo che nelle more del trasferimento le funzioni continuano ad essere svolte dall’amministrazione cedente, non legittima nuove assunzioni e consente solo la proroga dei rapporti di incarico e delle collaborazioni con personale non appartenente ai ruoli organici dell’amministrazione penitenziaria in corso alla data del 28 settembre 2007; - che, pertanto, il DPCM intervenuto nell’aprile 2008 ha avuto una funzione meramente attuativa di un trasferimento già definitivamente disposto dalla citata legge n. 244/2007, che modificava l’assetto organizzativo del Ministero impedendo allo stesso di dare corso alle assunzioni, una volta venuto meno il divieto sancito dalla legge n. 311/2004; - che il primo motivo di ricorso va, dunque, accolto, con conseguente assorbimento del secondo, la sentenza impugnata cassata in relazione al motivo accolto e la causa, che non necessita di ulteriori accertamenti in fatto, decisa nel merito, con il rigetto della domanda originaria; - che in considerazione dell’alternanza dell’esito dei giudizi di merito, conseguente alla peculiarità della fattispecie oggetto della decisione ed alla controvertibilità della questione giuridica in rilievo, va disposta la compensazione delle spese dell’intero processo. - P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e, de