Cassazione n. 12725/2023

re dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1.La Corte d’appello di Potenza ha accolto l’appello proposto dal Ministero della Giustizia –Dipartimento dell’[OSCURATO:PERSONA], Provveditorato regionale della Basilicata avverso la sentenza del Tribunale di Potenza che aveva dichiarato l’illegittimità degli atti impugnati da [OSCURATO:PERSONA] con riferimento agli allegati elenchi del personale e aveva dichiarato nel resto inammissibile il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA]; ha dunque rigettato la domanda originariamente proposta dal Marino. 2. La Corte territoriale rilevava preliminarmente il difetto di legittimazione passiva in capo all’ente territoriale e al suo ente strumentale; evidenziava che nel giudizio di primo grado era rimasta soccombente la sola Amministrazione centrale, mentre nei confronti degli altri convenuti la domanda era stata respinta per difetto di titolarità passiva del rapporto ed il ricorso era stato dichiarato inammissibile per il resto. Riteneva pertanto che l’[OSCURATO:PERSONA] di Potenza avesse interesse a chiedere la riforma della sentenza impugnata solo in ordine alla statuizione riguardante le spese di lite e qualificava come intervento adesivo autonomo la difesa della Regione nel giudizio di appello aveva chiesto dichiararsi il proprio difetto di legittimazione passiva, pur essendo rimasta contumace nel giudizio di primo grado. 3. Evidenziava che ai sensi dell’art.8 del d.lgs. n.230/99 il trasferimento del personale, delle attrezzature degli arredi e degli altri beni strumentali dall’Amministrazione penitenziaria al [OSCURATO:PERSONA] doveva avvenire contestualmente al trasferimento delle funzioni sanitarie nei settori della prevenzione e dell’assistenza ai detenuti e agli internati tossicodipendenti; rilevava che il 1° luglio 2003, data di effettiva applicazione del d. lgs. n.230/1999 per avvenuto trasferimento delle funzioni in forza di convenzioni tra le parti, il Marino non erapiù in servizio a Melfi, avendo chiesto ed ottenuto il trasferimento in un altro distretto. 4. Rilevava che pur essendo stata la riforma avviata nel gennaio 2002, il trasferimento del personale era divenuto attuale in forza della delibera del Direttore Generale n.22 del 16.2.2004, con espressa decorrenza dal 1° luglio 2003, quando le Regioni erano subentrate nei rapporti convenzionali presso le case circondariali, tramite le ASL quali enti strumentali, assumendo in carico il personale che a quella data erain servizio nei penitenziari siti nel territorio di loro competenza. 5. Argomentava che la progressività del trasferimento era confermata dall’art.6 del d.lgs. n. 230/1999, che aveva previsto una fase sperimentale in cui sarebbe stato effettuato il riordino definitivo del settore con i decreti di cui all’art.7 l. n.59/1977. 6. Aggiungeva che in caso di conferimento di funzioni da un ente all’altro, il transito del personale è regolato dall’art.1406 cod. civ. e non dall’art.2112 cod. civ., essendo il trasferimento della titolarità del rapporto avvenuto nell’ambito del trasferimento di una specifica funzione, e non della potestà; ai sensi dell’art.1408 cod. civ. era dunque rilevante il momento in cui il prestatore era stato inserito nel diverso regime contrattuale. 7. Per la cassazione della sentenza di appello [OSCURATO:PERSONA] ha prospettato due motiviricorso, assistiti da memoria. 8. Il Ministero della Giustizia e la Regione Basilicata hanno resistito con controricorso. 9. L’[OSCURATO:PERSONA] di Potenza-Venosa è rimastaintimata. DIRITTO 1. Con il primo motivo il ricorso denuncia violazione ed errata applicazione dell’art.8, comma 1, del d. lgs. n. 230/1999, nonché degli artt. 1 e 2 del decreto interministeriale 10 aprile 2002, dell’art.7, comma 1, della l. n.59/1997 e dell’art.1408 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ. Deduce che ai sensi dell’art.8, comma 1, del d. lgs. n. 230/1999, le funzioni sanitarie erano state trasferite dal 1° gennaio 2000 e che in forza dell’art.1, comma 2, del decreto interministeriale 10 aprile 2002, i rapporti convenzionali relativi al personale appartenente ai profili professionali di cui al comma 1 erano stati trasferiti al [OSCURATO:PERSONA] in data 10 gennaio 2000, mentre in data 1° luglio 2003 era avvenuto solo un trasferimento di risorse finanziarie. Lamenta che la sentenza impugnata ha confuso la disciplina specificamente dettata dall’art.8, comma 1, D. lgs. n.230/1999 per i detenuti tossicodipendenti, con la fase sperimentale prevista dal successivo comma 2 per il trasferimento di tutte le altre attività sanitarie svolte dall’Amministrazione penitenziaria. Evidenzia che la circolare n.578455/14 del 28.12.1999, a firma congiunta dei Ministri della Sanità e della Giustizia, ha definito il passaggio delle sole funzioni relative alla prevenzione generale e delle competenze in materia di prevenzione, diagnosi e terapia delle dipendenze dalla [OSCURATO:PERSONA] alle ASL e che la circolare n.591263/14 del 14.07.2000 ha raccomandato alle Direzioni di fornire la massima collaborazione alle ASL competenti per territorio e di informare i competenti uffici del DAP in ordine ad eventuali criticità emerse nei primi mesi di applicazione del disposto normativo, mentre negli anni 2001 e 2002 alle Direzioni penitenziarie era stata data indicazione di continuare a farsi carico degli oneri relativi alla stipula delle convenzioni per il personale sanitario formalmente trasferito alle ASL, fino all’emanazione del decreto di trasferimento delle risorse. Precisa che dalla data di pubblicazione del decreto del 10 aprile 2002 al 31 maggio 2003 aveva ininterrottamente svolto la sua attività professionale nei confronti dei detenuti tossicodipendenti, e che pertanto l’Amministrazione penitenziaria non era legittimata ad omettere l’indicazione del suo nominativo nella nota del 24.10.2002 inoltrata alla Regione Basilicata, né avrebbe potuto immaginare la sua successiva richiesta di trasferimento, relativa esclusivamente all’osservazione e al trattamento dei detenuti ex art.80 l. n.354/75. 2. Con il secondo motivo, il ricorso denuncia violazione ed errata applicazione dell’art.81 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ. Deduce che la declaratoria di illegittimità degli atti impugnati con riferimento agli allegati elenchi del personale emessa dal giudice di primo grado si riferisce a tutti gli atti principali e conseguenti adottati dal Ministero della Giustizia, dalla ASL e dalla Regione Basilicata; rileva che l’eccezione di difetto di legittimazione processuale sollevata per la prima volta in appello dalla Regione Basilicata attiene alla fondatezza della domanda nel merito e costituisce dunque un’eccezione in senso proprio. 3. In ordine alla richiesta di verifica della tempestività della notifica del ricorso, formulata dal Ministero, va evidenziato che dal fascicolo del ricorrente risulta la notifica del ricorso effettuata a mano presso l’Avvocatura distrettuale di Potenza in data 12.6.2017; nel fascicolo del Ministero della Giustizia risulta un avviso di avvenuta consegna UNEP richiesta in data 7.7.2022 e perfezionatasiin data 8.7.2022 con consegna a manopresso l’Avvocatura generale. Considerato che la sentenza di appello è stata pubblicata in data 9.1.2017 e non notificata, e stante il disposto dell’art.327 cod. proc. civ., entrambe le notifiche devono ritenersi tempestive. 4. Il Ministero non ha interesse all’eccezione riguardante l’ampliamento delle domande rispetto a quelle formulate innanzi al TAR, non essendo stata impugnata la statuizione del giudice di primo grado sull’inammissibilità delle domande diverse da quella relativa all’illegittimità degli atti impugnati. 5. Il primo motivo è fondato. L’art. 8 comma 1 del d.lgs. n.230/1999 ha stabilito: “A decorrere dal 1 gennaio 2000 sono trasferite al servizio sanitario nazionale le funzioni sanitarie svolte dall’amministrazione penitenziaria con riferimento ai soli settori della prevenzione e dell’assistenza ai detenuti e agli internati tossicodipendenti. Sono contestualmente trasferiti il relativo personale, le attrezzature, gli arredi e gli altri beni strumentali nonché le risorse finanziarie, nel rispetto dei principi contenuti nell’articolo 7 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n.112.”. Le previsioni contenute nell’art. 8 comma 1 del d.lgs. n.230/99 sono assolutamente univoche nel prevedere la decorrenza del trasferimento delle funzioni indicate dal 1° gennaio 2000, nonché la contestualità del trasferimento del relativo personale, delle attrezzature, degli arredi, degli altri beni strumentali e delle risorse finanziarie. Tale disposizione disciplina specificamente il trasferimento al [OSCURATO:PERSONA] delle funzioni sanitarie svolte dall’amministrazione penitenziaria con riferimento ai settori della prevenzione e dell’assistenza ai detenuti e agli internati tossicodipendenti; costituisce dunque norma speciale che non necessitadi altri riferimenti normativi e codicistici, né è derogabile da fonti di rango inferiore. Il trasferimento delle funzioni sanitarie svolte dall’amministrazione penitenziaria con riferimento ai settori della prevenzione e dell’assistenza ai detenuti e agli internati tossicodipendenti è , dunque , avvenuto ex lege con decorrenza dal 1° gennaio 2000, a prescindere dalla circostanza che la materiale esecuzione della norma sia avvenuta in base a decreti ministeriali emanati in un momento successivo. Ai fini del passaggio del personale la data che rileva è, pertanto, quella del 1° gennaio 2000; i ritardi dell’Amministrazione nell’adempimento delle richiamate disposizioni non può pregiudicare la posizione dei lavoratori, tra cui il ricorrente, che alla data del 1° gennaio 2000 era pacificamente in servizio nel distretto di Potenza. Ilrichiamo contenuto nell’art. 8, comma 1, d.lgs. n.230/1999, all’art.7 del d. lgs. n. 112/1998non è peraltro riferito all’intero testo de lla norma , ma solo ai “principi”, che si rinvengononel comma 2 della medesima disposizione, secondo cui: “ Per garantire l’effettivo esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, i provvedimenti di cui all’articolo 7 della legge 15 marzo 1997, n.59, che individuano i beni e le risorse da ripartire tra le regioni e tra le regioni e gli enti locali, osservano i seguenti criteri: a)la decorrenza dell’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti contestualmente all’effettivo trasferimento dei beni e delle risorse finanziarie, umane, organizzative e strumentali può essere graduata, secondo date certe, in modo da completare il trasferimento entro il 31 dicembre 2000; b) la devoluzione alle regioni e agli enti locali di una quota delle risorse erariali deve garantire la congrua copertura, ai sensi e nei termini di cui al comma 3 del presente articolo, degli oneri derivanti dall’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti nel rispetto dell’autonomia politica e di programmazione degli enti; in caso di delega regionale agli enti locali, la legge regionale attribuisce ai medesimi risorse finanziarie tali da garantire la congrua copertura degli oneri derivanti dall’esercizio delle funzioni delegate, nell’ambito delle risorse a tale scopo effettivamente trasferite dallo Stato alle regioni; c) ai fini della determinazione delle risorse da trasferire, si effettua la compensazione con la diminuzione di entrate erariali derivanti dal conferimento delle medesime entrate alle regioni agli enti locali ai sensi del presente decreto legislativo.”. Nel consentire lagraduazione del la decorrenza dell’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti secondo date certe e contestualmente all’effettivo trasferimento dei beni e delle risorse finanziarie, umane, organizzative e strumentali, tale disposizione ha comunque individuato quale termine finale il 31 dicembre 2000. 6. Non sono peraltro condivisibili leargomentazionidella sentenza impugnata sulla progressività del trasferimento e sull’avvio della riforma nel gennaio 2002: l’art.8, comma 4, d.lgs.230/1999 , (introdotto dall’art.1, comma 1, del d. lgs. n.433/2000,e testualmente riportato nella sentenza impugnata a sostegno delle suddette argomentazioni) si riferisce infatti alla conclusione della fase sperimentale, prevista dall’art. 8, comma 2, del d. lgs. n.230/1999, e riguardante le “restanti funzioni sanitarie”, cioè quelle relative ai settori diversi dalla prevenzione e dall’assistenza dei detenuti e agli internati tossicodipendenti, indicati nel comma 1. La data di conclusione della suddetta fase sperimentale è stata comunque fissata da tale disposizione al 30 giugno 2002;l’individuazione della data del 1° luglio 2003operata dalla sentenza impugnata per il trasferimento effettivo delle funzioni non è dunque conforme nemmeno a tale previsione. Ciò premesso, il Marino dal 1.2.1997 al 31.5.2003 ha pacificamente svolto attività di psicologo presso l’Istituto penitenziario di Melfi per l’osservazione e il trattamento dei detenutie per l’espletamento delle attività e trattamento degli internati tossicodipendenti in forza di convenzione rinnovata annualmente; alla data del 1° gennaio 2000 prestava dunque servizio presso il distretto di Basilicata. Il nominativo del Marino era stato comunque indicato nel decreto ministeriale 10.4.2002 nel l’ambito del personale operante nei presidi per la prevenzione e l’assistenza dei detenuti e degli internati tossicodipendenti presso l’unità operativa di sanità penitenziaria di Potenza ed inserito nell’elenco del personale con rapporti di convenzione in essere algennaio 2002 e oggetto di trasferimentoai sensi dell’art.2 del medesimo decreto; né la sentenza impugnata ha datocontezza delle ragioni in forza delle quali il nominativo del ricorrente è stato omesso nel successivo prospetto del 24.10.2002, consideratoche a quella data il medesimo prestava ancora servizio presso il presidio di Melfi ( il trasferimento del Marino nel Lazio ha infatti avuto decorrenza solo dal giugno 2003, a seguito di sua domanda in data 13.5.2003). D’altronde, un mero unilaterale atto gestionale d’un rapporto lavorativo già in essere non potrebbe mai derogare ad una disposizione di legge (il cit. art. 8, comma 1, d.lgs. n.230/1999). E’ infinepriva di rilievo è la statuizione del giudice di appello secondo cui il ricorrente non ha reagito avverso il prospetto del 24.10.2002 e ha atteso il 9.11.2007 per agire in giudizio, atteso che tale prospetto costituisce, come già detto,un mero atto gestionale del rapporto, in quanto tale non sottoposto ad impugnazione davanti al giudice amministrativo e al relativo termine di decadenza. 7. L’accoglimento del primomotivo comporta l’assorbimento del secondo . 8. In conclusione, va accolto il primo motivo, assorbito il secondo; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio,anche per le spese del giudizio di legittimità,alla Corte di Appello di Potenza in diversa composizione, la quale dovrà attenersi al seguente principio di diritto: “L’art. 8 del d. lgs. n. 230/1999 va interpretato nel senso che il trasferimento al servizio sanitario nazionale del le funzioni sanitarie svolte dall’amministrazione penitenziaria con riferimento ai soli settori della prevenzione e dell’assistenza ai detenuti e agli internati tossicodipendenti è avvenuto con decorrenza dal 1 ° gennaio 2000, nel rispetto dei principi di cui all’art. 7 comma 2 del d. lgs. n. 112/1998, a prescindere da eventuali ritardi nell a sua materiale attuazione quanto a risorse umane e materiali.”. PQM La Corte accoglie il primo