Cassazione n. 15378/2023

unciato laseguente ORDINANZA sul ricorso 12359-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 436, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro COMUNE di [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 22, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: Pubblico impiego – dirigente avvocato - limitazione attività alla sola consulenza legale - risarcimento R.G.N. 12359/2017 Pag.-intimata - avverso la sentenza n. 1122/2016 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, pubblicata il 06/02/2017 R.G. n. 1093/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevatoche: 1. la Corte d ’ appello di Bologna, con sentenza n. 1122/2016, confermava la pronuncia del locale Tribunale che aveva respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], avvocato presso il Comune di Bologna, intesa ad ottenere la declaratoria del suo diritto a svolgere indistintamente tutte le funzioni caratteristiche della professione legale per l’[OSCURATO:PERSONA] delineate dallo schema organizzativo di cui alla delibera di Giunta n. 237/2009, comprensive dell’attività contenziosa, con condanna dell’Ente ad assegnare al Cavallo l’incarico dirigenziale di Avvocato presso il settore Avvocatura dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] ovvero dal 21.1.2011, oltre che al risarcimento del danno; 2. [OSCURATO:PERSONA] era stato assunto nel 1995 quale vincitore del concorso per ‘dirigente avvocato’, concorso che prevedeva, tra i requisiti di ammissione, l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato; aveva dedotto di aver svolo, per 9 anni, l’incarico di Dirigente dei [OSCURATO:PERSONA] (struttura di livello 19 fascia V, rispetto al livello 20, fascia IV del servizio legale); di essere stato oggetto di una grave discriminazione e dequalificazione in sede di assegnazione degli incarichi dirigenziali ed in particolare di essere stato destinato all’avvocatura comunale ma con soli compiti di ‘ consulenza legale ’ , a partire dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], e ciò nonostante l’intervenuto pensionamento di altro avvocato, già in servizio nel medesimo settore; di aver visto assegnare, successivamente al suo incarico, al settore dell’Avvocatura la dirigente [OSCURATO:PERSONA] con pienezza di funzioni; di aver subito un pregiudizio a causa della mancata partecipazione alla ripartizione degli onorari dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] oltre ad altri danni (perdita retribuzione di posizione pari alla differenza tra IV e V fascia) con effetti di trascinamento per perdita pensionistica, perdita retribuzione dirisultato, perdita degli onorari di avvocato, danno professionale, danno non patrimoniale in relazione allo stress psicofisico vissuto; 3. il Tribunale aveva rigettato il ricorso sostanzialmente rilevando che in base alla previsione dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 alla qualifica dirigenziale corrisponde una attitudine professionale all’assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo, senza R.G.N. 12359/2017 Pag.che l’interessato possa vantare un diritto soggettivo e ritenendo l’infondatezza giuridica di tutte lecensure del ricorso che assumevano a presupposto l’applicabilità di regole e principio propri degli atti amministrativi e dell’azione di diritto pubblico dell’amministrazione là dove occorreva valutarsi il comportamento dell’Ente secondo gli stessi parametri che valgono per i privati; 4. la Corte d’appello respingeva il gravame del Cavallo; escludeva la denunciata nullità della sentenza per mancata lettura del dispositivo in udienza; riteneva che fosse infondata la prospettazione dell’impugnante circa la violazione da parte del Comune dei doveri di correttezza e buona fede nella mancata sostituzione di altro avvocato cessato dal servizio ovvero nella successiva destinazione al settore legale di altro avvocato in luogo del Cavallo; riteneva che nessuno dei riferimenti di legge, di contrattazione collettiva, di atti amministrativi invocati dall’appellante integrasse una fonte idonea a predeterminare il ruolo di avvocato con compiti anche di patrocinio legale; rilevava, in particolare, che il bando di concorso non prevedeva alcun vincolo di assegnazione delle funzioni di patrocinio legale (peraltro, all’epoca, il Cavallo non era iscritto all’Albo); evidenziava che lo schema organizzativo comunale di cui alla delibera n. 251629/2009 si limitava a distinguere le due funzioni di “rappresentanza e difesa del Comune in tutte le cause e gli affari giudiziari in materia amministrativa, civile e tributaria” e di “consulenza ed assistenza legale alla struttura interna dell’ente” senza che da ciò potesse discendere la necessaria compresenza delle mansioni in capo agli addetti al settore; rilevava che la determina n. 22812/2010, sulla ‘ pesatura ’ delle posizioni dirigenziali egualmente nulla diceva sulla inscindibilità delle funzioni di patrocinio e di consulenza per il settore dell’Avvocatura; egualmente nulla, in tal senso, era previsto nel c.c.n.l. del comparto Regioni enti locali (artt. 1/4, 22/24, 38/43); conseguentemente riteneva che, in mancanza di un atto di macro-organizzazione prevedente l’identità delle posizioni organizzative dirigenziali presso l’Avvocatura, nel senso della equiparazione di tutto il personale assegnato con qualifica di dirigente alle funzioni di patrocinio e consulenza, la pretesa dell’appellante si risolveva nella rivendicazione di una diversa e superiore, quanto a gratificazione professionale ed economica, qualifica dirigenziale; escludeva ogni ipotesi di intento discriminatorio quanto all’assegnazione dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] rilevando che la prospettazione di una tale condotta era statasolo supportata R.G.N. 12359/2017 Pag.dalla pretesa (ed insussistente) illegittimità di atti di portata generale e specifici e non da altro e che, in ogni caso, non erano stati contestati i criteri di valutazione che avevano portato a tale assegnazione; 5. contro la sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di sei motivi; 6. il Comune di Bologna ha resistito con controricorso; 7. entrambe le parti hanno depositato memorie. Consideratoche: 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa dell’art. 429 cod. proc.civ. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ; censura la sentenza impugnata per aver rigettato l’eccezione di nullità della pronuncia di prime cure per omessa lettura del dispositivo in udienza; rileva che la prova di tale omessa lettura si sarebbe ricavata proprio dall’esame del verbale dell’ultima udienza del 23 maggio 2013 là dove il Tribunale si è limitato a un “dato atto, decide la causa con sentenza” senza verbalizzare il fatto storico dellalettura del dispositivo; 2. il motivo è irrilevante; come da questa Corte già affermato (Cass. 14 ottobre 2003, n. 15371) nelle controversie soggette al rito del lavoro l’omessa lettura del dispositivo della sentenza all’udienza di discussione determina non l’inesistenza ma la nullità della sentenza medesima, vizio che si converte in motivo di gravame da farsi valere secondo le regole proprie del mezzo di impugnazione esperibile, in base al principio generale sancito dall’art. 161, comma1 , cod. proc. civ., senza che il giudice di secondo grado, che abbia rilevato tale nullità, ove dedotta con l’appello, possa ne’rimettere la causa al primo giudice - non ricorrendo alcuna delle ipotesi di rimessione tassativamente previste dagli artt. 353 e 354 dello stesso codice - n é limitare la pronunzia alla mera declaratoria di nullità, dovendo decidere la causa nel merito (in senso conforme Cass.19 gennaio 2007, n. 1199; Cass. 9 marzo 2010, n. 5659); è stato anche ritenuto (Cass. 21 novembre 2008, n. 27777) che è inammissibile, per difetto di interesse, il motivo di ricorso in cassazione avverso la sentenza di appello che abbia omesso di dichiarare la nullità della sentenza di primo grado, qualora il vizio di questa, laddove esistente, non avrebbe comportato la rimessione della causa al primo giudice, in quanto estraneo alle ipotesi tassative degli artt. 353 e 354 cod. proc. civ. ed il giudice di appello abbia deciso nel merito su tutte le questioni controverse, senza alcun pregiudizio per il ricorrente conseguente alla omessa dichiarazione di nullità (conforme, Cass. 21 settembre 2015, n. 18578); nello specifico, la Corte territoriale ha deciso nel merito; R.G.N. 12359/2017 Pag.3. con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto in violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2 e 19 d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 43 dello Statuto del Comune di Bologna, degli artt. 3, 13 e 10 quaterdel Regolamento comunale di Organizzazione degli Uffici e dei Servizi; dell’art.97 Cost.; in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. e omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio exart. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ.; sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda volta ad ottenere la rimozione della limitazione dell’incarico alla sola consulenza legale; deduce che il fatto che il settore dell’avvocatura sia articolato internamente in più funzioni (di patrocinio e di consulenza) non significa che entrambe siano elevate dall’Amministrazione ad autonome posizioni organizzative dirigenziale; evidenzia che in nessun atto (delibere di GC) si individua una struttura autonoma dell’Ente rilevante per l’attribuzione della titolarità dirigenziale di sola “consulenza legale”; rileva che l’unico incarico dirigenziale esistente è quello relativo al settore Avvocatura, comprensivo di patrocinio e consulenza; evidenzia che dagli atti di macro-organizzazione del Comune si evince l’individuazione del solo [OSCURATO:PERSONA] (comprensivo di entrambe le suddette funzioni); assume che l’attribuzione di un incarico limitato alla sola ‘consulenza’non integra un definito e ben individuato incarico dirigenziale; sostiene che la pretesa ad un incarico nella pienezza delle funzioni con contrasta con l’interesse ad uno specifico incarico dirigenziale ma con il suo diritto alla qualifica di dirigente ed alle funzioni a questa relative, diritto garantito dall’art. 19 D. Lgs. n. 165/01 e riconosciuto anche dall’art. 10 del c.c.n.l.; 4. il motivo è infondato; a parte l’inammissibilità del rilievo nella parte in cui si denuncia, ai sensi dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dello Statuto del Comune di Bologna e del regolamento comunale di Organizzazione degli Uffici e dei Servizi (atti non aventi contenuto normativo), il motivo contrappone alla affermata esistenza, nell’ambito del medesimo ufficio, di distinte funzioni, una pretesa erroneità della differenziazione consulenza e contenzioso; come affermato dalla Corte territoriale nessun vincolo sulla inscindibilità delle funzioni è rinvenibile nel c.c.n.l. per l’area della dirigenza degli Enti locali; ed infatti l’art. 22 del c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA], sostituito dall’art. 13 c.c.n.l. del [OSCURATO:DATA_NASCITA] (poi integrato dall’art. 10 c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA]) stabilisce che «1. Gli enti attribuiscono ad ogni dirigente uno degli incarichi istituiti secondo la disciplina R.G.N. 12359/2017 Pag.dell’ordinamento vigente, fatto salvo il caso previsto dall’art. 23 bis, comma 1, lett. c) [introdotto dall’art. 13 c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA]]; 2. Gli enti, con gli attiprevisti dai rispettivi ordinamenti, adeguano le regole sugli incarichi dirigenziali ai principi stabiliti dall’art. 19, commi 1 e 2, del d.l.gs. n. 29/93[il riferimento deve essere inteso all’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001], con particolare riferimento ai criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi e per il passaggio ad incarichi diversi nonché per la relativa durata che non può essere inferiore a due anni, fatte salve le specificità da indicare nell’atto di affidamento e gli effetti derivanti dalla valutazione annuale dei risultati[…]»; in sostanza, ad avviso della Corte d’appello, l’Ente ha adattato le posizioni dirigenziali alle proprie esigenze organizzative prevedendo, nell’ambito dell’unico settore, differenti funzioni, senza modificare la posizione giuridica ed economica stabilita dalle norme pattizie, che è rimasta pur sempre quella dirigenziale; del resto, a mente dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, non sussiste il diritto ad uno specifico incarico né sono prospettabili da parte del dirigente doglianze fondate sull’art.2103 cod. civ.; ed infatti, nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché gli incarichi dirigenziali, conferiti nel rispetto delle corrispondenze previste dalle fonti regolamentari, in quanto ritenuti dal legislatore equivalenti esprimono la medesima professionalità; premesso che il dirigente non può essere lasciato in una condizione di sostanziale inattività né assegnato a svolgere funzioni che esulino del tutto dal bagaglio di conoscenze specialistiche posseduto, il datore di lavoro nell’assegnazione degli incarichi e nella distribuzione del lavoro fra i dirigenti è tenuto al rispetto delle regole di correttezza e buona fede, sicché il diritto deve essere esercitato tenendo conto delle esigenze di buona amministrazione e non può essere finalizzato a mortificare la personalità del dirigente né a realizzare risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali il potere è attribuito; orbene, nella specie non è neppure dedotto che l’incarico di consulenza e assistenza legale conferito al Cavallo, all’interno della struttura dell’Avvocatura fosse, di per sé, mortificante e tale da non integrare proprio un incarico dirigenziale; a tal fine non rileva la ‘pesatura’ dell ’ incarico in questione rispetto agli al tri riguardanti la “rappresentanza e difesa del Comune in tutte le cause e gli affari giudiziari in materia amministrativa, civile e tributaria” ma sarebbe stata necessaria una individuazione, a monte, della pochezza delle funzioni in concreto attribuite al fine di ritenere in concreto violati i principi di buona fede e correttezze; nella ricostruzione della Corte territoriale entrambe le funzioni sono suscettibili di correlarsi a distinti incarichi dirigenziali ed una pretesa inscindibilità degli stessi non R.G.N. 12359/2017 Pag.trova, come detto, alcun riscontro nelle previsioni del contratto collettivo né negli atti organizzativi interni del Comune; la circostanza che il Cavallo avesse superato nel 1995 il concorso per avvocato presupponente l’avvenuto conseguimento dell’abilitazione professionale forense non significava automaticamente la sussistenza di un diritto soggettivo ad essere destinato all’Avvocatura comunale; e di ciò, del resto, dà atto lo stesso ricorrente a pag. 18, ult. cpv. del ricorso ove evidenzia che “l’Amministrazione comunale non era tenuta a destinarlo a tale Settore”; egualmente non sussisteva un diritto ad essere assegnato all’una ovvero all’atra funzione nell’ambito del settore Avvocatura a seguito della sua successiva destinazione a tale settore; a dire il vero il ricorrente non dubita che l ’ attività di consulenza ed assistenza legale non integrasse come tale una funzione dirigenziale; piuttosto ne subordina la valida assegnazione alla esistenza (che, nella specie, non vi sarebbe stata) di una distinzione organizzativa, mediante strutture differenti, in relazione alle diverse funzioni di competenza dell’avvocatura (contenzioso e consulenza) che avrebbe come necessaria conseguenza l’identità delle posizioni organizzative dirigenziali presso il settore Avvocatura, con la conseguenza, a suo dire, che il Dirigente deve avere un incarico a cui afferiscano tutte le attività che ne costituiscono il contenuto; ciò, però, contraddice, in punto di fatto, l’affermazione della Corte territoriale secondo cui una differenziazione di funzioni vi era stata; 5. con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50 e 107 d.lgs. n. 267/2000 e art. 9 d.l. n. 90/2014; nonché violazione delle regole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.) in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3cod. proc. civ.; sostiene che il Sindaco non avrebbe potuto conferire un incarico limitando le funzioni del dirigente in mancanza di una distinta struttura dirigenziale appositamente dedicata alla consulenza legale; 6. il motivo è infondato per le stesse ragioni di cui al motivo che precede; il ricorrente pone, a sostegno della dedotta violazione di obblighi di correttezza e buona fede, la circostanza che il Comune fosse tenuto ad una assegnazione del Cavallo ad entrambe le funzioni e ciò sul presupposto che una distinzione tra le stesse non fosse inferibile dalla mancata previsione di distinte posizioni organizzative; sul punto, però, la Corte territoriale ha, come detto, evidenziato che la suddivisione degli incarichi per funzione rientrasse nelle prerogative dell’Ente non R.G.N. 12359/2017 Pag.essendo preclusa dalle norme pattizie o dagli atti regolamentari interni, irrilevante essendo la separata formale istituzione di distinte posizioni organizzative; 7. conil quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della norma di diritto, in violazione e/o erronea applicazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.; grave omissione di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ.; sostiene che la Corte territoriale abbia del tutto pretermesso l’esame delle questioni poste dal ricorrente con riguardo alle violazioni generali delle regole di buona fede e correttezza; 8. il motivo è infondato; non solo tutto l’argomentare della pronuncia impugnata depone nel senso della insussistenza della violazione delle regole suddette ma a pag. 10 della sentenza impugnata è espressamente evidenziato che, non essendo il Comune tenuto né all’atto della nuova assegnazione né successivamente, ad una equiparazione delle funzioni di consulenza e di patrocinio, non inferibile né dalla mancata espressa previsione di distinte posizioni organizzative né con riferimento ai canoni di correttezza e buona fede atteso che la giurisprudenza citata dal deducente “non fa riferimento a questi parametri ma alle procedure amministrative di predeterminazione degli incarichi dirigenzialie delle loro caratteristiche e contenuti”; 9. con il quinto motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., dell’art. 39 c.c.n.l. di Comparto ([OSCURATO:PERSONA]), della Delibera di Giunta 237/2009, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. e omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art.360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ.; sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente considerato assorbita la questione relative alle domande risarcitorie da considerarsi, invece, autonome, non dipendendo da quella con cui l’avv. [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto la rimozione della limitazione di funzione; 10. il motivo è infondato; la Corte territoriale ha ritenuto, interpretando la domanda (compito, questo, riservato al giudice di merito) che il Cavallo avesse contestato l’autonoma ‘pesatura’ non in quanto tale ma perché aveva negato la possibilità di assegnare come incarico dirigenziale una sola delle funzioni previste in sede all’Avvocatura; né indicazioni in senso contrario si ricavano dalla trascrizione delle conclusioni del ricorso originario contenuta nella sentenza impugnata; R.G.N. 12359/2017 Pag.11. con il sesto motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o erronea applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., dell’art. 9 del d.l. n. 90/2014, dell’art. 37 c.c.n.l. di Comparto ([OSCURATO:PERSONA]), della Delibera di Giunta 306/2008, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3cod. proc. civ.; grave omissione di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti exart. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5 cod. proc. civ.; sostiene che la Corte d’appello non abbia pronunciato sulla domanda riguardante la ripartizione degli onorari, rivendicazione, questa, autonoma rispetto alle conclusioni circa la limitazione dell’attribuzione dell’incarico di consulenza legale; 12. il motivo è infondato; premesso che va escluso che si tratti di omesso esame di fatto decisivo (ed una censura del genere è comunque preclusa dalla doppia conforme di merito), in ogni caso deve escludersi anche l’omessa pronuncia ex art. 112 cod. proc. civ.: in realtà la Corte territoriale ha pronunciato ritenendo che la questione degli onorari fosse stata dedotta dal Cavallo nel perimetro delle conseguenze risarcitorie ricollegate all’illegittima delimitazione dell’incarico dirigenziale alla sola attività di consulenza ed assistenza e, perciò, ha ritenuto che il rigetto dei precedenti motivi di gravame si estendesse necessariamente anche a quest’ultimo; quindi, non di omessa pronuncia potrebbe trattarsi, ma -a tutto voler eventualmente concedere - di erronea interpretazione della domanda (il che è tutt’altra cosa); né è ravvisabile una violazione dell’art. 37 c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA]; tale clausola contrattuale si limita a prevedere che: «1. Gli enti provvisti di Avvocatura costituita secondo i rispettivi ordinamenti disciplinano la corresponsione dei compensi professionali, dovuti a seguito di sentenza favorevole all’ente, secondo i principi di cui al regio decreto legge 27.11.1933 n. 1578 valutando l’eventuale esclusione, totale o parziale, dei dirigenti interessati, dalla erogazione della retribuzione di risultato. Sono fatti salvi gli effetti degli atti con i quali gli stessi enti abbiano applicato la disciplina vigente per l’Avvocatura dello Stato anche prima della stipulazione del presente CCNL» e dunque non indica nulla di utile alla pretesa dell’attore; neppure è ravvisabile una violazione dell’art. 9 del d.l. n. 90/2014 trattandosi di norma successiva ai fatti di causa; non è poi denunciabile una violazione di legge con riferimento alla delibera di Giunta n. 306/2008, non trattandosi di norma di diritto; vero è che l’odierno ricorrente invoca la disapplicazione di tale delibera perché prevede una distribuzione degli onorari non fra tutti gli avvocati, ma solo fra quelli abilitati al patrocinio; R.G.N. 12359/2017 Pag.ma in contrario va osservato che la disapplicazione non crea diritti: v. Cass., S.U., n. 4881/2017 e Cass., S.U., n. 33212/2018, secondo cui il potere didisapplicazione del giudice ordinario presuppone la deduzione di un diritto soggettivo su cui abbia inciso il provvedimento amministrativo e non già una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all’esito della rimozione o disapplicazione del provvedimento amministrativo -in ipotesi - illegittimo; 13. da quanto detto consegue che il ricorso deve essere rigettato; 14. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza; 15. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., S.U., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 3.500,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario i