Cassazione n. 11091/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12598/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 109, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende; -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'[OSCURATO:PERSONA], SEZ. DIST. [OSCURATO:PERSONA], n. 413/2018, depositata il 15/10/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha chiamato in giudizio [OSCURATO:PERSONA], contestando – per quanto rileva nel presente giudizio – che aveva edificato un immobile costituito da un piano terra e un primo piano, invadendo la propria proprietà per 15 centimetri e chiedendo che fosse condannato alla riduzione in pristino. Il Tribunale di Trapani, dopo avere disposto una consulenza d’ufficio che ha avuto due successive integrazioni, ha accolto la domanda e ha condannato Greco ad arretrare la propria costruzione di 15 centimetri. Il Tribunale ha rilevato come la costruzione fosse stata realizzata al piano terreno con una muratura posta in perfetta aderenza al muro di confine di proprietà del convenuto ma, raggiunta l’altezza del muro di confine, la muratura perimetrale era stata rivestita con pannelli, invadendo così la proprietà del convenuto per uno spessore di circa 15 centimetri. 2. Greco ha impugnato la sentenza di primo grado, deducendo la contraddittorietà delle conclusioni cui era pervenuto lo stesso consulenza tecnico d’ufficio nei tre diversi accertamenti effettuati in primo grado e l’accoglimento quindi della domanda in assenza di prova. La Corte d’appello di Lecce, con la sentenza n. 413/2018, ha anzitutto ritenuto ammissibile il gravame e lo ha poi accolto nel merito, così rigettando la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] in primo grado. 3. Avverso la sentenza [OSCURATO:PERSONA] ricorre per cassazione. Resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. Memoria è stata depositata dal controricorrente e dal ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] I. Il ricorso è articolato in tre motivi. 1. Il primo motivo denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c.: controparte ha impugnato la sentenza del Tribunale con un atto privo di qualunque indicazione di fatto, di ogni indicazione circa lo svolgimento del processo di prime cure e dell’indicazione delle modifiche richieste all’accertamento di fatto come operato dal primo giudice, con la conseguenza che l’atto, palesemente inammissibile, non avrebbe potuto essere esaminato. Il motivo non può essere accolto. La censura è stata proposta al giudice d’appello che l’ha condivisibilmente ritenuta infondata, avendo l’appellante individuato la parte della decisione di primo grado impugnata e avendo indicato le ragioni dell’ingiustizia della decisione, tanto che il gravame è stato accolto nel merito (si veda al riguardo, da ultimo, la pronuncia delle sezioni unite n. 36481/2022). 2. Il secondo e terzo motivo sono tra loro strettamente connessi: a) il secondo motivo denuncia “violazione o falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 61, 62, 116, 118, 191, 194, 196, 258 e 259 c.p.c., violazione dei principi di diritto inerenti il c.d. giudicato interno in relazione agli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c.”; il Tribunale aveva disposto che si procedesse alle dovute misurazioni e agli inerenti rilievi tecnici e aveva quindi disposto una consulenza tecnica percipiente, onde verificare i fatti allegati dalla parte; la Corte d’appello ha invece ritenuto di non procedere all’ispezione dei luoghi richiesta da controparte e ha “sorprendentemente concluso per il rigetto della domanda per difetto di prova, senza disporre o rinnovare la consulenza tecnica d’ufficio, così omettendo di esercitare la cognizione ad essa demandata”. b) il terzo motivo denuncia omesso esame di un fatto decisivo della controversia ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c.; la Corte d’appello ha dato atto della circostanza che la costruzione al piano terra è stata edificata in aderenza al muro di confine e che al primo piano il muro è stato ricoperto con dei pannelli isolanti, circostanze dalle quali emerge lo sconfinamento, così come documentato dal video trasmesso al consulente d’ufficio e che la Corte non ha considerato, quando invece sarebbe stato decisivo al fine dell’accoglimento della domanda. Il secondo motivo è fondato. Il giudice d’appello ha rilevato che nella prima relazione il consulente d’ufficio aveva escluso lo sconfinamento, facendo riferimento ad una foto allegata alla consulenza tecnica di parte Greco; nella seconda invece il medesimo consulente concludeva per lo sconfinamento, sulla base di un video anch’esso consegnato dal consulente di parte Greco e di grafici redatti dallo stessi consulente d’ufficio, concludendo come il “contraddittorio fluttuale delle opposte conclusioni di cui l’ultima ancorata alla visione di un video” inducano “rigorosamente a ritenere non provata la domanda”. Il giudice, pertanto, a fronte di quelle che ha ritenuto conclusioni difformi e inconciliabili da parte di due consulenze tecniche d’ufficio, si è limitato a constatare tale difformità e inconciliabilità senza prendere posizione in relazione all’una o all’altra consulenza e senza neppure considerare la necessità di disporre una nuova consulenza tecnica o comunque di chiedere chiarimenti al consulente tecnico nominato in primo grado. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, ove vengano nominati più consulenti tecnici d’ufficio le cui conclusioni siano difformi e inconciliabili tra loro, il giudice può seguire il parere dell’uno o dell’altro o anche discostarsi da tutti (cfr. ex multisCass.n. 6822/1995), ma non può - come ha fatto la Corte d’appello nel caso in esame - limitarsi a prendere atto delle differenze e dei contrasti, addossando sulla parte le lacune e le inefficienze dell’operato dell’ausiliario, così finendo per considerare il consulente d’ufficio non quale proprio ausiliario, ma quale tecnico della parte. L’accoglimento del secondo motivo comporta l’assorbimento del terzo. II. La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione al motivo accolto e la causa fa rinviata alla Corte d’appello di Lecce, che provvederà anche in relazione alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo, rigettato il primo e assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di