Cassazione n. 34813/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO DI CATANIAnel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 12/02/2021 del [OSCURATO:PERSONA] di CATANIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo il P.G. conclude chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata al Giudice di Pace di Catania. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata il Giudice di pace di Catania ha assolto [OSCURATO:PERSONA] dal reato ascrittogli, di cui all'art. 10-bis d. Igs. de 25 luglio 1998 n. 286, commesso in data 21 febbraio 2020, con la formula perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. 1.1. La pronuncia giunge a tale conclusione riportandosi alla sentenza della Corte di Giustizia UE, del 6 dicembre 2012, causa C-430/11, Sagor (il cui contenuto occupa, da pag. 1 a pag. 6, la quasi totalità della motivazione impugnata) secondo la quale l'attuale fattispecie penale, come delineata dal combinato disposto degli artt. 10-bis d.lgs. n. 286 del 1998 e 53 e 55 d.lgs. n. 274 del 2000, appare in contrasto con la direttiva 2008/115/CE (cd. direttiva rimpatri) in quanto l'astratto sistema di sanzioni, in concreto irrogabili — in particolare la pena della permanenza domicilliare — sarebbe idoneo a ritardare e ad ostacolare la procedura di allontanamento e, quindi, una politica realmente efficace di controllo sui flussi migratori. 2.Ricorre, avverso il provvedimento indicato, il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale presso la Corte d'appello di Catania deducendo, con un unico motivo, inosservanza ed erronea applicazione di legge penale e violazione di legge, in relazione agli artt. 36, 53, 55, d. Igs. n. 274 del 2000, 10-bis d. Igs. n. 286 del 1998. 2.1. Si evidenzia che la sentenza perviene all'assoluzione riportando la pronuncia della Corte di giustizia europea, del 6 dicembre 201.2, Sagor, secondo la quale la fattispecie di cui all'art. 10-bis citato sarebbe in contrasto con la Direttiva del Parlamento e del Consiglio dell'Unione europea n. 2008/115/CE, vertente sul rimpatrio di cittadini di paesi terzi in cui soggiorno sia irregolare, disapplicando la norma interna. Si sottolinea, tuttavia, che la giurisprudenza di questa Corte di legittimità ha costantemente affermato che, in tema di disciplina penale dell'immigrazione clandestina, la previsione di cui all'art. 10-bis d. Igs. n. 286 del 1998, che prevede una pena pecuniaria per la contravvenzione dell'ingresso e permanenza illegale nel territorio dello Stato, non contrasta con l'indicata Direttiva comunitaria, perché non vi è alcun ostacolo alla procedura di rimpatrio prevista dalla stessa, escludendo quindi, la sua disapplicazione. Invero, la previsione della pena pecuniaria dell'ammenda, irrogabile all'esito dell'azione penale, secondo la giurisprudenza di legittimità richiamata, non è considerata idonea in alcun modo ad ostacolare detta procedura. Si evidenzia che tale indirizzo sottolinea che la citata Direttiva non impedisce agli stati membri di sanzionare il soggiorno irregolare di cittadini di paesi terzi con un'ammenda, pur sostituibile con l'espulsione, in quanto facoltà esercitabile soltanto ove lo straniero si trovi nelle condizioni previste dall'art. 7 § 4 di tale direttiva (si citano, come precedenti in termini, pronunce di questa sezione Prima penale, n. 12130 del 2019, n. 951 del 2011, n. 35749 del 2013). 2.2. Si ritiene, poi, disapplicata erroneamente la norma incriminatrice da parte del Giudice di pace, anche in quanto non si può ravvisare il rilevato contrasto tra il sistema di sanzioni applicabile in concreto e la citata direttiva, in quanto idoneo a ritardare la procedura di allontanamento trattandosi, nel caso al vaglio, di procedimento nel quale si era proceduto nell'assenza dell'imputato. 2.3. Si sottolinea che la previsione del termine di 45 giorni quale durata massima della permanenza domiciliare, di cui all'art. 53, comrna 2, d. Igs. n. 274 del 2000 non può seriamente ostacolare la procedura di rimpatrio, tenendo presente che, comunque, ai sensi dell'art. 7 della citata direttiva, può essere concesso un termine, tra sette e trenta giorni, per l'allontanamento salve deroghe di cui ai § 2 e 4 (pericolo di fuga, con immediato allontanamento, o, al contrario, motivi familiari con proroga del termine). Inoltre, si evidenzia che la sostituzione della pena pecuniaria con il lavoro sostitutivo può intervenire solo in caso di insolvibilità ex art. 55, comma 1, d. Igs. n. 274 del 2000 e, che comunque, il soggetto resta in stato di libertà potendo, peraltro, il giudice italiano disporre l'espulsione come sanzione sostitutiva. Infine, si sottolinea che la pena può essere sostituita con l'espulsione, ai sensi dell'art. 16 comma 1, TU imm., soltanto alle condizioni sancite dalla legge. 2.4. Da ultimo, si segnala l'intervento legislativo del 201:1, con il d. I. n. 89 del 24 giugno 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 129 del 2 agosto 2011 che ha sostituito con sanzioni penali pecuniarie quelle detentive di cui all'art. 14, comma 5-ter cit., perché ritenute incompatibili con la direttiva. Si richiamano istituti previsti dalla stessa direttiva (artt. 13, comma 2, 15, revisione dell'ordine di allontanamento, sospensione della sua esecuzione, trattenimento finalizzato al rimpatrio) che sono chiara espressione, a parere del ricorrente, della possibilità della procedura amministrativa di rimpatrio di coesistere con altre procedure. 3.[OSCURATO:PERSONA] ha fatto pervenire tempestiva richiesta di trattazione orale, all'esito della quale, all'odierna udienza, le parti hanno concluso nel senso indicato in epigrafe. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato. 1.Secondo il consolidato indirizzo di questa Corte di legittimità, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi (tra le altre, Sez. 1, n. 33699 del 2/03/2021, ric. [OSCURATO:PERSONA], non massimata; Sez. 1, n. 11328 del 27/11/2020, dep. 2020, Hebeja, non massimata; Sez. 1 n. 12130 del 20/02/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 275049) in tema di disciplina penale dell'immigrazione clandestina, la previsione di una sanzione penale pecuniaria per la contravvenzione di ingresso e permanenza illegale nel territorio dello Stato di cui all'art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 non contrasta con la Direttiva del Parlamento e del Consiglio dell'Unione Europea in materia di rimpatri, del 16 dicembre 2008, n. 115, non costituendo ostacolo alla procedura di rimpatrio prevista dalla stessa, e, pertanto, non può essere disapplicata dal giudice di merito. 2. Invero, si è rilevato che con le sentenze 6 dicembre 2012, causa C- 430/11, Sagor, e 21 marzo 2013, causa C-522/11, Mbaye, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, investita di questioni d'interpretazione pregiudiziale da giudici italiani, ha affermato che, in linea di principio, la contravvenzione prevista dal D. Lgs. n. 286 del 1998, art. 10-bis, è compatibile con la direttiva 2008/115/UE (cd. "direttiva rimpatri") a condizione che la sua applicazione in concreto da parte del giudice non conduca a risultati incompatibili con la direttiva medesima, in particolare per ciò che concerne la possibilità di irrogare al condannato la pena della permanenza domiciliare o la sanzione sostitutiva dell'espulsione al di fuori delle ipotesi eccezionali previste dal §. 4 dell'art. 7 della Direttiva medesima, laddove non sussista pericolo di fuga dello straniero. 2.1. La Corte di Giustizia ha riconosciuto che la fattispecie dell'art. 10-bis cit., non è in contrasto con la Direttiva comunitaria laddove prevede che lo straniero "irregolare" è sanzionato con la pena pecuniaria dell'ammenda da 5.000 a 10.000 Euro. Con l'avvertenza che, difettando una disciplina specifica che consenta il coordinamento tra l'esecuzione della permanenza domiciliare e la procedura di allontanamento coattivo dello straniero, la sanzione pecuniaria non potrà essere sostituita con la permanenza domiciliare o con l'espulsione (ai sensi del d. Igs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 1, e d. Igs. n. 274 del 2000, art. 62- bis). Ciò, fatta eccezione per il caso in cui ricorra la duplice condizione: a) che emerga dagli atti il concreto rischio di fuga da parte dello straniero, che dovrà essere apprezzato caso per caso dal giudice, in base a un esame individuale della situazione dello straniero (p. 41 della sentenza Mbaye), giacché ove tale rischio non sussista lo straniero ha diritto a una decisione di rimpatrio che gli riconosca, ai sensi dell'art. 7 della direttiva, un termine per la partenza volontaria, che non è in facoltà del giudice di pace concedergli; b) che risulti accertato che è effettivamente possibile l'esecuzione immediata dell'espulsione e che non sussiste alcuna delle condizioni ostative di cui al d. Igs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 1. 2.2. Come questa Corte ha già affermato, dunque, la disapplicazione della norma incriminatrice, di cui all'art. 10-bis T.U. imm. sarebbe giustificata nel caso di irrogazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione, tuttora prevista dall'art. 16, comma 1, T.U. imm., senza la fissazione del termine per la partenza volontaria, ai sensi dell'art. 7, § 1, della Direttiva, salve le eccezioni di cui al § 4 dello stesso articolo da valutare caso per caso; nonché nell'ipotesi di durata della permanenza domiciliare, in cui sia stata convertita la pena pecuniaria non eseguita per insolvibilità del condannato, eccedente il tempo in cui sia impossibile il trasferimento dello straniero irregolare fuori dello Stato membro. Sicché al di fuori dei descritti casi, la fattispecie contravvenzionale non può essere oggetto di disapplicazione. 3. La sentenza impugnata non solo non si è attenuta al consolidato indirizzo interpretativo di questa Corte sin qui riportato ma ha anche svolto un ragionamento teorico, sul profilo sanzionatorio eventuale, senza collegare detto ragionamento al caso concreto. 3.1. Deriva, da quanto sin qui esposto, l'annullamento della sentenza impugnata e, trattandosi di sentenza inappellabile del Giudice di pace, il giudice di rinvio va individuato in altro Giudice di pace, del medesimo ufficio, in diversa persona fisica (Sez. 5, n.2669 del 06/11/2015, dep. 2016, Raspini, Rv. 265711). P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice di