Cassazione n. 38961/2021

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 31/08/1954 avverso l'ordinanza del 01/02/2021 del TRIBUNALE di NOLAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza dell'i febbraio 2021 il Tribunale di Nola ha rigettato l'istanza presentata da [OSCURATO:PERSONA] ed intesa alla restituzione in termini per impugnare la sentenza emessa nei suoi confronti da quell'ufficio il 10 ottobre 2019, divenuta irrevocabile il 29 giugno 2020, con condanna alla pena di due anni di reclusione, oltre che al pagamento delle spese processuali. 2. Il giudice dell'esecuzione ha, in proposito, rappresentato che il decreto di citazione a giudizio è stato ritualmente notificato all'imputato ed ha, per contro, disatteso le obiezioni sollevate dalla parte, rimasta assente nel giudizio, con riferimento alla sua contingente (ma ignota al giudice procedente) condizione di detenzione, per altra causa, all'atto della notificazione dell'atto, nonché al perfezionamento della procedura descritta dall'art. 157, comma 8, cod. proc. 3. [OSCURATO:PERSONA] propone, con l'assistenza dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, con il primo dei quali deduce violazione della legge processuale per avere il giudice dell'esecuzione ritenuto il perfezionamento del procedimento notificatorio del decreto di citazione a giudizio pur in difetto di prova della ricezione della raccomandata informativa prevista dall'art. 157, comma 8, ultima parte, cod. proc. pen.. Con il secondo motivo, lamenta violazione della legge processuale per essere stato celebrato il processo senza il previo, doveroso accertamento del suo stato di detenzione e, quindi, sulla base di una notificazione non idonea, in quanto eseguita al domicilio eletto anziché, a mani proprie, presso l'istituto penitenziario, ad assicurare la conoscenza dell'atto in capo al suo destinatario. Con il terzo motivo, eccepisce, ancora, violazione della legge processuale in ragione della nullità, assoluta ed insanabile, della vocatio in iudicium, che ha determinato il sacrificio del suo diritto di partecipazione al processo. Con il quarto motivo, segnala vizio di motivazione per avere il giudice dell'esecuzione ritenuto — con ragionamento congetturale, illogico e contraddittorio — che l'avviso di ricevimento della raccomandata informativa, non presente nel fascicolo di causa all'atto dell'effettuata verifica, lo fosse, invece, al tempo della costituzione delle parti e della celebrazione del dibattimento, essendo stato esso successivamente smarrito. 4. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile perché vertente su censure non consentite, avendo l'istante attivato un procedimento diverso da quello deputato a far valere i vizi dedotti. • 2. Con l'istanza respinta dal giudice dell'esecuzione, [OSCURATO:PERSONA] ha infatti chiesto, secondo quanto emerge con assoluto nitore già dall'enunciazione dell'oggetto, la restituzione nel termine per proporre impugnazione ai sensi dell'art. 175 cod. proc. pen., istituto che, per i procedimenti — quali quello di cui qui si discute, nel quale il decreto di citazione a giudizio è stato emesso il 20 maggio 2015 — in cui l'azione penale sia stata esercitata dopo l'entrata in vigore della normativa sul processo in absentia, non è più utilmente attivabile, dovendosi, eventualmente, ricorrere, ove ne sussistano i presupposti, allo strumento della rescissione del giudicato previsto dall'art. 629-bis cod. proc. pen.. Ed invero, la legge 28 aprile 2014, n. 67, oltre ad avere abolito la contumacia e drasticamente ridotto l'ambito di applicazione dei tradizionali rimedi esecutivi — quello di cui all'art. 670 cod. proc. pen. conservando operatività nella sola ipotesi di omessa o invalida notificazione dell'avviso di ritardato deposito della sentenza pronunziata in assenza — ha, del pari, circoscritto la portata dell'art. 175 cod. proc. pen.. In particolare, stando all'attuale formulazione della norma, la restituzione nel termine può essere richiesta esclusivamente quando il titolo sia costituito dal decreto penale di condanna (art. 175, comma 2) ovvero nei casi di inosservanza, nel corso del giudizio di cognizione, del termine stabilito a pena di decadenza per caso fortuito e per forza maggiore (art. 175, comma 1). Ne discende che il ricorrente avrebbe dovuto proporre impugnazione straordinaria ex art. 629-bis cod. proc. pen., che consente all'imputato, rimasto assente, di ottenere la rescissione del giudicato e l'instaurazione ex novo del giudizio, laddove sussista la prova che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo e si accerti, quindi, la violazione dei diritti partecipativi del soggetto interessato. Se è vero, infatti, che la formale adozione della dichiarazione di assenza determina il passaggio in giudicato della sentenza a prescindere dalla effettiva sussistenza delle condizioni di legge, non può essere obliterato, sotto altro aspetto, che l'istituto della rescissione è preordinato a porre rimedio anche agli effetti di una declaratoria di assenza basata sulla apparente sussistenza dei presupposti indicati dall'art. 420-bis cod. proc. pen., nei confronti di imputato che, senza sua colpa, sia rimasto all'oscuro del processo. È questo, dunque, il percorso attraverso cui emergono le nullità delle notificazioni degli atti introduttivi che, quantunque non rilevate dal giudice della cognizione, abbiano, nondimeno, pregiudicato la conoscenza del procedimento e della fissazione dell'udienza. In proposito, va ricordato come il massimo consesso nomofilattico abbia, di recente, precisato che «Le nullità assolute ed insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., in ragione dell'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., l'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse» (Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931 - 01). 3. Il Tribunale, quindi, avrebbe dovuto rilevare l'errore nell'individuazione della procedura da seguire e prendere atto dell'impossibilità di qualificare l'istanza di [OSCURATO:PERSONA] come intesa alla rescissione del giudicato. La giurisprudenza di legittimità, al riguardo, ha da tempo segnalato — in espressione di un indirizzo ermeneutico la cui univocità non è scalfita da isolate voci dissenzienti (cfr. Sez. 6, n. 2209 del 19/11/2020, dep. 2021, H., Rv. 280346), che ammettono, almeno in astratto, la riqualificazione — che ostano all'operatività del disposto dell'art. 568, comma 5, cod. proc. pen. l'eterogeneità dei due istituti per natura, termini, petitum, effetti. In questa direzione milita il carattere non impugnatorio della richiesta di restituzione nel termine ex art. 175 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 42043 del 18/05/2017, Puica, Rv. 270726, in specie a pag. 14 della motivazione), senza che, in direzione contraria, rilevi l'estensione all'istituto delle norme in materia di impugnazioni (artt. 582 e 583 cod. proc. pen.) che indicano le modalità di presentazione della richiesta. In precedenza, del resto, era già stato chiarito che la richiesta di rescissione del giudicato non può essere qualificata quale richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione o incidente di esecuzione o viceversa, giacché ontologicamente diverse sono la natura e la funzione dell'istituto della rescissione, quale mezzo straordinario di impugnazione (Sez. 6, n. 10000 del 14/02/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 269665).Nemmeno per il giudice dell'esecuzione sarebbe stato possibile, poi, procedere alla conversione, tanto più d'ufficio ed in mancanza di espressa richiesta difensiva, dell'incidente di esecuzione in istanza di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., che ha natura di mezzo d'impugnazione straordinaria (da ultimo: Sez. 4, n. 5983 del 03/12/2019, dep. 17/02/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278448) e postula la proposizione della relativa richiesta nei termini e secondo le formalità previste dalla norma stessa (Sez. U, n. 36848 del 17/07/2014, Burba, Rv. 259990). La non riconducibilità dell'incidente di esecuzione, che non è diretto ad ottenere la modifica in senso più favorevole della decisione assunta in sede di cognizione, alla categoria delle impugnazioni, e l'eterogeneità dei suoi presupposti rispetto alla rescissione del giudicato, che implica la corretta formazione del titolo esecutivo, di cui si chiede l'eliminazione in conseguenza della mancata conoscenza del procedimento, rendono, allora, inapplicabile il principio generale di conservazione degli atti, prescritto dall'art. 568, comma 5, cod. proc. pen., con esclusivo riferimento alle impugnazioni (così, da ultimo, Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931 - 02). Ciò vale anche per l'inverso, come affermato in plurime pronunzie di questa Corte (Sez. 1, n. 39321 del 18/07/2017, Hercules, Rv. 270840), che escluso la possibilità di qualificare la richiesta di rescissione del giudicato, presentata in relazione a processo contumaciale nei confronti di soggetto irreperibile, definito secondo la normativa antecedente alla entrata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67, quale richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione o incidente di esecuzione, in quanto «ontologicamente diverse sono la natura e la funzione dell'istituto della rescissione, quale mezzo straordinario di impugnazione» (Sez. 6, n. 10000 del 14/02/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 269665; Sez. 1, n. 23426 del 15/04/2015, Lahrach, Rv. 263794; Sez. 3, n. 19006 del 14/01/2015, Lazar, Rv. 263510). 4. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile. Alla luce della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale, rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», alla declaratoria dell'inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento nonché quello del versamento della somma, in favore della cassa delle ammende, equitativamente fissata in 3.000,00 euro. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della ca