Cassazione n. 21064/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6487-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]. COOP. P.A., in proprio e quale mandataria del RTI con la Pulitori ed [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 60, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]. COOP., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] - ALISA - [OSCURATO:PERSONA] D'ACQUISTO; -intimata - avverso la sentenza n. 198/2022 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 11/01/2022. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione voglia dichiarare inammissibile il ricorso. Rilevato che: la [OSCURATO:PERSONA] impugnò avanti al T ribunale [OSCURATO:PERSONA] per la Liguria la determinazione numero 104/2021 con cui la A . li . sa – [OSCURATO:PERSONA] aveva aggiudicato al RTI facente capo alla Coopservice soc. coop. l’appalto del servizio di pulizia e sanificazione delle aziende sanitarie della Regione Liguria(lotto 3); dedusse che la Coopservice non aveva comunicato alla stazione appaltante la pendenza di procedimenti pen ali a carico dei suoi procuratori speciali,di due dipendenti e del presidente del consiglio di amministrazione, per ipotesi di reati contro la pubblica amministrazione, nonché di un procedimento sanzionatorio avanti all'Autorità garante della concorrenza del mercato; in tal modo violando gli obblighi informativi e commettendo un “grave illecito professionale” giacché non aveva consent ito all'amministrazione di valutare l'affidabilità del partecipante alla gara ai fini della sua esclusione ai sensi dell'art.80, co . 5 , lett . c) D.Lgs. numero 5 0/ 2016 ; con motivi aggiunti, la Idealservice impugn ò inoltre la determinazione numero 178/2021 con cui, all'esito del procedimento di autotutela espletato in conseguenza delle segnalazioni e del ricorso, A.li.sa aveva confermato l'ammissione alla gara e l'aggiudicazione dell'appalto a Coopservice; definendo il giudizio, il TAR Liguria pronunciò sentenza con cui dichiarò, in parte, improcedibile e, per il resto, infondato il ricorso, come pure i motivi aggiunti e condannò la ricorrente al pagamento delle spese di lite; provvedendo sull’appello proposto dalla Idealservice, il Consiglio di Stato ha emesso la sentenza n. 198 /2022 con cui ha accolto l’impugnazione e ha annullato «gli atti impugnati in primo grado», con compensazione integrale delle spese di entrambi i giudizi; il Consiglio di Stato ha affermato che, anche laddove non si verifichi la fattispecie che le lin e e gu ida Anac individuano come “adeguata” a provare la sussistenza dell'illecito, « dev ’ essere l'amministrazione a valutare, in concreto , se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore . In tali valutazioni l'amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dalle indagini penali, le conseguenze delle indagini e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’istaurando rapporto contrattuale»; tale interpretazione - ha rilevato - è l'unica conforme al diritto europeo in quanto, come ritenuto dalla Corte di Giustizia, «il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale ma si deve basare sull'accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima»; tanto premesso, ha affermato che, «quanto all'efficacia delle misure di cdself cleaning ex post adottate, il TARha ritenuto […] “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da Coopservice -consistenti nella rimozione , dopo l'apprensione della notizia di indagini pen ali, [del]l’amministratore delegato e [dei] dirigent[i] indagati e nell'adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs n. 231 del 2001 - idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”. A l riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sent.n. 5659 del 2 agosto 2021 ), che ha avuto modo di chiarire […] che risponde alla logica, prima che la normativa vigente,che le misure c.d di self cleaning abbiano effetto pro futuro , ossia per la partecipazione a gare successive all'adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo»; ha quindi affermato che, « stante la sufficienza di tale ragione a determinare l'esclusione di Coopservice che non aveva segnalato le surrichiamate vicende penali peraltro, rimangono assorbite per la loro irrilevanza ai fini del presente giudizio, tutte le altre questioni inerenti agli altri profili dedotti con il ricorso introduttivo e qui riproposte, peraltro, dalla stessa appellante principale. I n conclusione, per tutte le ragioni esposte da ritenersi assorbenti di ogni altra questione, l'appello principale di Idealservice deve essere accolto, sicché, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso principale proposto in primo grado da Idealservice e deve essere annullata definitivamente l'aggiudicazione della garaa Coopservice » ; avverso tale decisione, ha proposto ricorso per Cassazione ex articolo 111, 8° co. Costituzione, la C oopservice Soc. Copp. p.a., affidandosi ad un unico motivocon cui ha denunciato eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato;ha resistito, con controricorso, la Idealservice soc. coop. contestando l’interpretazione della sentenza impugnata compiuta dalla ricorrente e, con essa, lo stesso presupposto del ricorso; ha sostenuto, infatti, che il Consiglio di Stato «non ha assolutamente: - né emesso una sentenza auto-esecutiva che non abbia lasciato salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante; - né direttamente disposto l’esclusione di Coopservice – peraltro non richiesta dall’appellante Idealservice […]; - né affermato che l’esclusione dovrebbe venire disposta ‘automaticamente’, con il cosiddetto ‘automatismo espulsivo’, avendo, invece, chiamato l’Amministrazione stessa a rinnovare l’esercizio dei propri poteri valutativi sull’incidenza dell’omissione infomativa»; la medesima controricorrente ha depositato memoria (datata 6.4.2023) con cui ha prodotto due documenti sopravvenuti -ossia la sentenza n. 6958/2022 del 5.8.2002 resa dal Consiglio di Stato nei giudizi riuniti proposti (dalla Coopservice) per la revocazione e (dalla Idealservice) per l’ottemperanza della sentenza n. 164/2022 (in tutto sovrapponibile a quella qui impugnata), nonché il decreto dirigenziale n. 7656/2022 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] con cui la SUAR ([OSCURATO:PERSONA]) della Regione Liguria ha rinnovato l’aggiudicazione dell’appalto alla Coopservice- e ha insistito per la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto del ricorso; il P.G. ha rassegnato conclusioni scritte, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile; con successiva memoria datata 26.5.2023, l’odierna ricorrente ha richiamato anch’essa la sentenza n. 6958 del 5.8.2022 -rilevando che, con essa, il Consiglio di Stato ha affermato che «è certamente dovuto da parte della stazione appaltante il rinnovo della fase valutativa concernente l’affidabilità professionale di Coopservice»- e, «considerato che le parti si sono date reciprocamente atto del sopravvenuto mutamento della situazione processuale dedotta in giudizio», ha chiesto a questa Corte di «dichiarare cessata la materia del contendere, essendo sopravvenuto un difetto di interesse della ricorrente alla cassazione della decisione». Considerato che: entrambe le parti concordano, ad oggi, nell’escludere la sussistenza dell’eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato denunciato dalla ricorrente (la Idealservice assumendo che la propria originaria posizione è stata confermata dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato e dalla rinnovazione della valutazione compiuta dalla stazione appaltante; la Coopservice assumendo che l’esclusione del vizio è il risultato dei chiarimenti forniti dalla più recente decisione del Consiglio di Stato); deve pertanto dichiararsi la cessazione della materia del contendere e, con essa, l’inammissibilità sopravvenuta del ricorso; in punto di spese, sussistono gravi ragioni che giustificano l’integrale compensazione, tenuto conto che, nel fornire i chiarimenti richiesti, la pronuncia del Consiglio di Stato dell’agosto 2022 ha dato atto dell’esistenza, nella sentenza qui impugnata, di almeno un passaggio argomentativo «meno lineare e coerente» con le premesse, individuandolo nella parte in cui la pronuncia affermava la sufficienza di una ragione a determinare l’esclusione della Coopservice, ossia proprio nella parte che l’odierna ricorrente aveva investito delle proprie censure; versandosi in ipotesi di inammissibilità sopravvenuta del ricorso, non sussistono le condizioni per applicare l’art. 13, co. 1 quater D.P.R. n. 115/2002 (cfr., per tutte, Cass. n. 13636/2015). P.Q