Cassazione n. 11011/2022

contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E 2022 DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURA 309GENERALE DELLO STATO presso il cui Ufficio domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 12; - controricorrente - avverso la sentenza n. 83/2016 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 19/04/2016 R.G.N. 599/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA].RG n. 24478 del 2016 RITENUTO 1. La Corte d'Appello di Catanzaro, con la sentenza n. 83 del 2016, ha rigettato l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del MIUR avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Catanzaro. 2. 11 lavoratore aveva presentato domanda di inserimento negli elenchi provinciali ad esaurimento per le supplenze di collaboratore amministrativo di cui al DM n. 75 del 2001, asserendo di essere in possesso del necessario requisito di anzianità previsto: ossia aver svolto almeno 30 giorni di servizio anche non continuativo presso scuole statali, nel profilo professionale di collaboratore scolastico tra il 10 settembre 1997 e la data della domanda, con rapporto di impiego a tempo determinato. In realtà, lo stesso non possedeva tale requisito avendo prestato servizio presso un liceo linguistico non statale di [OSCURATO:PERSONA] nell'anno scolastico 2000/2001. Di talchè non avrebbe avuto accesso alla graduatoria provinciale. Veniva comunque inserito negli elenchi e maturava l'anzianità che gli permetteva di accedere alle graduatorie cd. di prima fascia di cui all'art. 554 del d.lgs. n. 297 del 1994, e di ottenere incarichi di supplenza annuali. Veniva poi escluso da tale graduatoria con provvedimento del dirigente scolastico del 29 agosto 2005, sul presupposto che aveva reso dichiarazioni non veritiere nella domanda di inserimento nella graduatoria di prima fascia. Dopo un primo annullamento del provvedimento di esclusione da parte del TAR. l'Amministrazione il 27 gennaio 2006 aveva adottato un nuovo provvedimento di decadenza dalle graduatorie di seconda fascia, e poi, reputando illegittimo il servizio maturato mediante l'inserimento in quelle graduatorie, dispose l'esclusione del lavoratore dal concorso per l'accesso alle graduatorie di prima fascia. Tale atto veniva impugnato dinanzi al Tribunale che rigettava la domanda. La Corte d'Appello ha ricordato che nella parte motiva del decreto del 27 gennaio 2006 - con cui il Chiarella veniva dichiarato decaduto dai benefici conseguiti in base a dichiarazione non veritiera e per l'effetto era stato escluso dagli elenchi provinciali per il conferimento delle supplenze al personale ATA e conseguentemente dal concorso per soli titoli di cui all'art. 554 del d.lgs. n. 297 del 1994 - si era specificato che il Chiarella aveva dichiarato di aver prestato servizio per almeno 30 giorni in scuola statale, mentre in realtà il servizio era stato prestato in scuola non statale, ottenendo così l'illegittima inclusione negli elenchi di cui al DM n. 75 del 2001 e che in presenza di tale dichiarazione mendace, 3RG n. 24478 del 2016 occorreva procedere alla declaratoria di decadenza ai sensi dell'art. 75 del dPR n. 445 del 2000. La Corte d'Appello ha, quindi, affermato, che la dichiarazione mendace era grave e tale da determinare la nullità dei contratti dallo stesso stipulati con l'Amministrazione, ex alt 1418, cod. civ., in quanto aveva leso l'affidamento di quest'ultima. La determinazione dell'Amministrazione non costituiva espressione di un potere autoritativo esercitato in via di autotutela, applicandosi al rapporto di lavoro pubblico privatizzato le disposizioni del rapporto di lavoro privato, senza che ciò, tuttavia, potesse far qualificare come licenziamento o sanzione disciplinare il decreto in questione. Non si trattava di atti negoziali meramente annullabili e suscettibili di convalida, ma di atti radicalmente nulli e come tali improduttivi di effetti. Dalla illegittima inclusione nella graduatoria discendeva la nullità dei contratti stipulati in forza dell'inclusione nulla, con applicazione dell'art. 2126, cod. civ. 3. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il lavoratore prospettando tre motivi di impugnazione, assistiti da memoria. 4. Resiste con controricorso l'Amministrazione. CONSIDERATO 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotto l'omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti. Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1444 cod. ci\ . Violazione e falsa applicazione degli artt. 1441 e 1442, cod. civ. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1427, 1428, 1429, cod. civ. Violazione e falsa applicazione dell'alt 1418, cod. civ. Violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi nazionali pubblici di lavoro per il Comparto scuola del 26 maggio 1999 (tabella A. Profili professionali, profilo A/2 collaboratore scolastico) e del 24 luglio 2003 (tabella A, Profili professionali Area A) — Violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 47 e 75, del dPR n. 445 del 2000. Pur concordando sull'affermazione della Corte d'Appello circa l'agire iure privatorum della pubblica amministrazione, il ricorrente censura l'affermazione con la quale il giudice di secondo grado ha escluso che il comportamento della pubblica amministrazione andasse valutato alla stregua delle norme e degli istituti di diritto privato in materia di licenziamento o di procedimento disciplinare, e di annullamento dei contratti. La Corte d'Appello aveva immotivatamente escluso l'applicazione della disciplina in materia di convalida del negozio annullabile. 4RG n. 24478 del 2016 La Corte d'Appello non precisava quale causa di nullità ex art. 1418, cod. civ.venisse in rilievo, e inoltre i contratti successivi all'ingresso del Chiarella negli elenchi di cui al DM n. 75 del 2001 non potevano considerarsi nulli perché non avevano alcuna patologia riferibile all'art. 1418 cit., non essendo in contrasto con norme imperative. L'attività di collaboratore scolastico, in ragione della semplicità dei compiti ben poteva essere svolta anche in mancanza dello svolgimento dei trenta giorni di sevizio statale, atteso che tale requisito era posto solo da norme secondarie, quali i decreti ministeriali n. 403 del 2000 e n. 75 del 2001. Né vi era illiceità dell'oggetto o della causa, né vi era illiceità sotto il profilo del quid debetur, nella prestazione lavorativa del collaboratore scolastico che non avesse i 30 giorni di servizio statale; né tale carenza determinava l'illiceità della causa, in quanto non rendeva illecita la funzione economico sociale dei contratti. Quindi i contratti stipulati dopo l'inclusione del lavoratore nelle graduatorie del DM n. 75 del 2001, non erano nulli ma al più annullabili per vizio del consenso. Tale azione di annullamento non era stata proposta dalla pubblica amministrazione che dava volontariamente esecuzione ai contratti. Inoltre, insieme alla domanda era stato prodotto il titolo relativo ai 30 giorni di servizio, che riportava che il liceo era gestito da una cooperativa sociale, e ciò costituiva fatto decisivo atteso che l'Amministrazione non era stata oggetto di raggiri e non vi era stata dichiarazione mendace. Ciò era stato dedotto in primo grado e in appello. 2. Il motivo non è fondato. Il D.M. n. 75 del 2001, che al punto 1.4. ha stabilito che "Il servizio di cui ai precedenti commi 1 e 2 deve essere stato prestato in scuole statali con rapporto di impiego a tempo determinato direttamente con lo Stato o con gli enti locali tenuti a fornire, fino al 31.12.1999, tale personale alla scuola statale", ha fondamento normativo primario nella legge n. 124 del 1999. Il ricorrente, come lui stesso riconosce e afferma aver osteso all'Amministrazione. non era in possesso del titolo di servizio previsto dal suddetto D.M., e cioè del servizio prestato come collaboratore scolastico presso una scuola statale, ma invece di un periodo di servizio prestato presso un liceo linguistico gestito da una cooperativa sociale. Tale titolo non è equivalente a quello richiesto dal D.M. n. 75 del 2001, né può ritenersi ultroneo in quanto per l'attività in questione non era richiesta una preparazione professionale specialistica come assume il ricorrente. 5RG n. 24478 del 2016 Come già affermato da questa Corte (Cass., S.U., n. 9966 del 2017, Cass., n. 33134 del 2019, si v. anche Corte cost., n. 180 del 2021) nel sistema delineato dalla legge n. 62 del 2000, la scuola statale e quella paritaria devono garantire i medesimi standard qualitativi sia in relazione all'offerta didattica, sia al valore dei titoli di studio che possono essere conseguiti. Tuttavia, ciò non dà luogo ad una completa equiparazione del rapporto di lavoro che intercorre con la scuole paritaria, con quello instaurato in regime di pubblico impiego privatizzato, attesa la persistente non omogeneità dello status giuridico del personale docente, come si evince già dalla modalità di assunzione, che nel primo caso può avvenire al di fuori dei principi concorsuali di cui all'art. 97 Cost. Come affermato dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 180 del 2021 "Infatti, nonostante la comune appartenenza al sistema nazionale di istruzione. nell'assunzione dei docenti della scuola paritaria manca la previsione di un'attività procedimentale che regoli la selezione e il reclutamento degli insegnanti". La fattispecie in esame non riguarda il personale docente, ma il personale AIA, tuttavia si pone analoga considerazione relativa alla diversità dello status giuridico di quest'ultimo a seconda che il rapporto di lavoro sia instaurato con una scuola statale o con una scuola paritaria. Sul punto è significativa la statuizione contenuta in Cass. n. 11595 del 6 giugno 2016, che ha affermato: «Va altresì rammentato che il lavoro pubblico e il lavoro privato non possono essere totalmente assimilati (Corte cost., sentenze n. 120 del 2012 e n. 146 del 2008) e le differenze, pur attenuate, permangono anche in séguito all'estensione della contrattazione collettiva a una vasta area del lavoro prestato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, e che la medesima eterogeneità dei termini posti a raffronto connota l'area del lavoro pubblico contrattualizzato e l'area del lavoro pubblico estraneo alla regolamentazione contrattuale (Corte cost., sentenza n. 178 del 2015): in particolare i principi costituzionali di legalità ed imparzialità concorrono comunque a conformare la condotta della pubblica Amministrazione e l'esercizio delle facoltà riconosciutele quale datore di lavoro pubblico in regime contrattualizzato» (...) «D'altro canto la peculiarità del rapporto di lavoro pubblico, rinviene la sua origine storica, non solo nella natura pubblica del datore di lavoro, ma nella relazione che sussiste tra la prestazione lavorativa del dipendente pubblico e l'interesse generale, tutt'ora persistente anche in regime contrattualizzato». 6RG n. 24478 del 2016 L'esigenza di una selezione che risponda a criteri di buon andamento e imparzialità dell'Amministrazione sussiste anche per le assunzioni per posti in relazione ai quali non è richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell'obbligo. In proposito la giurisprudenza di legittimità ha già affermato che (Cass., n. 11537 del 2020, n. 6775 del 2017) l'art. 16 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, come modificato dall'art. 4 del decreto-legge n. 86 del 1988, convertito dalla legge 20 maggio 1988 n. 160 aveva stabilito "[OSCURATO:PERSONA] dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici non economici a carattere nazionale, e quelli che svolgono attività in una o più regioni, le province, i comuni e le unità sanitarie locali effettuano le assunzioni dei lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell'obbligo, sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilità, che abbiano la professionalità eventualmente richiesta e i requisiti previsti per l'accesso al pubblico impiego. Essi sono avviati numericamente alla sezione secondo l'ordine delle graduatorie risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti -. In ragione di tali principi, la Corte d'Appello, in mancanza del titolo di servizio previsto, requisito che doveva essere posseduto per l'inserimento negli elenchi provinciali, ha fatto corretta applicazione dei principi già enunciati da questa Corte con la sentenza n. 22673 del 2020, con la quale si è chiarito che sul piano contrattuale la -decadenza dai benefici" si risolve in un vizio genetico del contratto, ossia nella nullità dello stesso, e ciò è stato affermato in linea con l'orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte, alla stregua del quale nel pubblico impiego contrattualizzato la regola posta dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, che in attuazione dell'art. 97 Cost. impongono alle [OSCURATO:PERSONA] l'individuazione del contraente nel rispetto delle procedure concorsuali o, per le qualifiche meno elevate, delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto del richiamato art. 35, comma 1, lett. b), e degli artt. 23 e seguenti del d.P.R. n. 487 del 1994, seppure non direttamente attinente al contenuto delle obbligazioni contrattuali, si riflette sulla validità del negozio, perché individua un requisito che deve sussistere in capo al contraente, di tal ché, ove si consentisse lo svolgimento del rapporto con soggetto privo del requisito in parola, si finirebbe per porre nel nulla la norma inderogabile, posta a tutela di interessi pubblici alla cui realizzazione, secondo il Costituente, deve essere costantemente orientata l'azione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici (citata Cass., n. 22673 del 2020, che richiama, Cass. n. 30999 del 2019, Cass. n. 17002 del 2019). 7RG n. 24478 del 2016 Con riguardo ai poteri che la [OSCURATO:PERSONA] può esercitare ove si avveda dell'illegittimità dell'assunzione si è evidenziato che l'atto con il quale l'amministrazione revochi l'incarico a seguito dell'annullamento della procedura concorsuale o dell'inosservanza dell'ordine di graduatoria «equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perché affetto da nullità, trattandosi di un comportamento con cui si fa valere l'assenza di un vincolo contrattuale» (Cass., nn. 8328/2010, 19626/2015, 13800/2017, 7054/2018, 194/2019). Si tratta di vicenda giuridica diversa rispetto alla sanzione disciplinare o al licenziamento, istituti ai quali non è riferibile la fattispecie in esame. Come affermato dalla Corte d'Appello il rapporto di lavoro, in quanto affetto da nullità, può produrre effetti nei soli limiti indicati dall'art. 2126, cod. civ., applicabile anche alle [OSCURATO:PERSONA], e pertanto, ferma l'irripetibilità delle retribuzioni corrisposte in ragione della prestazione resa, sia pure in via di mero fatto, dello stesso non si può tenere conto ai fini di successive assunzioni o di avanzamenti di carriera, operando in tal caso la regola generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum. 3. Con il secondo motivo di ricorso è dedotto l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Violazione dell'art. 12, comma 2, delle preleggi, violazione del principio dell'immediatezza della contestazione di addebito e del licenziamento. Violazione dell'art. 219, cod. civ.. Violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 604 del 1966. Violazione degli artt. 7 e 18 della legge n. 300 del 1970. Violazione degli artt. 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 del CCNL scuola 2003-2005 del 24 luglio 2003. Violazione dell'art. 55 del d.lgs. 165 del 2001, come vigente ratione temporis. È censurata la statuizione che ha ritenuto non applicabile alla fattispecie la disciplina sui licenziamenti individuale, in particolare con riguardo alla mancanza di una contestazione scritta ed immediata dell'addebito al lavoratore 4. Il motivo non è fondato in ragione delle considerazioni svolte nella trattazione del primo motivo di ricorso, non essendo riferibile la fattispecie in esame al licenziamento e alla sanzione disciplinare. 5. Coni! terzo motivo è denunciato l'omesso esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti. Violazione dell'art. 3 del DM 75 del 2001. La Corte d'Appello aveva omesso di pronunciarsi sulla dedotta intempestività della decadenza ex art. 71 e ssg. del dPR n. 445 del 2000, applicata dall'Amministrazione solo dopo l'ingresso dell'appellante nella graduatoria provinciale permanente per 8RG n. 24478 del 2016 l'assunzione in ruolo, di cui all'art. 554 del d.lgs. n. 297 del 1994, nonostante vigesse un limite invalicabile per l'esercizio dei controlli sulla veridicità delle autodichiarazioni contenute nelle domande. Nel modello B1 di domanda si leggeva che i controlli dovevano esser effettuati durante il periodo di validità della graduatoria in occasione del conseguimento da parte dell'aspirante del primo rapporto di lavoro a tempo determinato. 6. Il motivo non è fondato. Il decreto impugnato n. 1749/P del 27 gennaio 2006, come riportato nella sentenza di appello (si v. anche pag. 5 del ricorso per cassazione), disponeva la decadenza in questione in ragione della previsione, tra l'altro, di cui all'all'art. 75 del dPR n. 445 del 2000, che al primo comma stabilisce che "qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione. il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". A sua volta, l'art. 71, così richiamato, stabilisce che "Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione in misura proporzionale al rischio e all'entità del beneficio, e nei casi di ragionevole dubbio, sulla eridicità delle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47, anche successivamente all'erogazione dei benefici, comunque denominati, per i quali sono rese le dichiarazioni". Di talchè, legittimamente l'Amministrazione ha proceduto al controllo della dichiarazione sostitutiva di certificazione resa dal ricorrente, come peraltro previsto dallo stesso art. 3, punto 3.7., del DM n. 75 del 2001, assumendo le determinazioni conseguenti. 7. Il ricorso deve essere rigettato. 8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 9. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13. PQM [OSCURATO:PERSONA] P.Q.MRG n. 24478 del 2016 importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2022. [OSCURATO:PERSONA] 'onarìo Gincrizrarir, ìU Gicivanni RiJM2i.?" '14zylyi-Ì,t • 0,- 5 APR 2022 (Anno GitdAziark, 10