Cassazione n. 39157/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 16293-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 29, presso l'[OSCURATO:PERSONA]'ISTITUTO, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1949/2019 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 04/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 16293 sez. ML - ud. 12-10-2021 -2- RG 16293/2020 [OSCURATO:PERSONA] 1. con sentenza 4 dicembre 2019, la Corte d'appello di Milano rigettava l'appello dell'Inps avverso la sentenza di primo grado, che l'aveva condannato, quale gestore del Fondo di Garanzia, al pagamento della somma di C 4.581,91 per T.f.r. oltre accessori, in favore di [OSCURATO:PERSONA], dipendente di Thomas s.r.I., di cui il Tribunale di Foggia aveva dichiarato il fallimento il 26 settembre 2014 (durante la pendenza del giudizio ordinario introdotto dal lavoratore, licenziato per giustificato motivo oggettivo a causa di cessazione dell'attività il 25 marzo 2011, per ottenere la condanna della società datrice al pagamento delle spettanze maturate, in particolare a titolo di T.f.r.), chiuso per mancanza di attivo (con decreto 14 aprile - 22 maggio 2015), senza neppure accertamento dello stato passivo, cui il lavoratore non aveva potuto insinuarsi; 2. la Corte territoriale condivideva la decisione del Tribunale, sull'assunto dell'applicabilità dell'art. 2, quinto comma I. 297/1982 (di richiesta del lavoratore, qualora il datore di lavoro non sia assoggettabile a fallimento, di pagamento del T.f.r. al Fondo di Garanzia, tenuto ad esso in assenza di contestazione, "sempreché, a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito ... le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti') anche all'ipotesi di fallimento dichiarato (di pubblica sanzione di insufficienza delle garanzie patrimoniali), tuttavia chiuso per mancanza di attivo, senza una verifica dei crediti; e ciò perché il primo giudice aveva accertato la documentazione del rapporto di lavoro e l'ammontare del T.f.r. non pagato; 3. con atto notificato il 19 (23) giugno 2020, l'Inps ricorreva per cassazione con unico motivo, cui il lavoratore resisteva con controricorso; 4. entrambe le parti comunicavano memoria ai sensi dell'art. 380bís c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e settimo comma I. 297/1982, anche in relazione all'art.2495 c.c., per avere la Corte territoriale ritenuto sussistenti i requisiti di RG 16293/2020 intervento del Fondo di garanzia, pure in assenza di prova dal lavoratore, che non abbia potuto insinuare il proprio credito allo stato passivo del fallimento della propria datrice di lavoro (a causa della sua chiusura per mancanza di attivo prima della verifica dello stato passivo), di un accertamento giudiziale del proprio credito con la relativa acquisizione di un titolo esecutivo e di esperimento di esecuzione nei suoi confronti della domanda amministrativa al Fondo (né potendo ciò disporsi incidentalmente nei confronti dell'Istituto, siccome estraneo al rapporto di lavoro), ben potendo peraltro egli fare accertare il proprio credito e procedere nei confronti dei soci, successori della società estinta per effetto della cancellazione, ai sensi degli artt. 118, secondo comma I. fall. e 2495, secondo comma c.c. (unico motivo); 2. esso è fondato; 3. secondo indirizzo consolidato di questa Corte, meritevole di continuità, il lavoratore può conseguire il pagamento del t.f.r. dal Fondo di garanzia costituito presso l'INPS, ai sensi dell'art. 2 della I. 297/1982, ove, accertata l'insolvenza del datore con sentenza dichiarativa di fallimento, dimostri di essere stato ammesso al passivo ovvero, in mancanza, che l'esame della domanda tardiva di insinuazione sia stata impedita dalla previa chiusura del fallimento per insufficienza di attivo, sempre che, in tal caso, prima di agire per la condanna del Fondo, abbia esperito l'azione esecutiva contro il datore di lavoro tornato in bonis e il patrimonio di quest'ultimo sia risultato incapiente (Cass. 22 maggio 2007, n. 11945; Cass. 7 giugno 2007, n. 13305; Cass. 17 aprile 2015, n. 7877: tutte anche in caso di impedimento dell'esame di domanda di insinuazione per la previa chiusura del fallimento per insufficienza di attivo). 3.1. in particolare, è stato ritenuto che la previsione dell'art. 2, quinto comma I. 297/1982 debba trovare applicazione anche nel caso in cui il giudice fallimentare, essendo emerso che non poteva essere acquisito attivo alcuno da distribuire ai creditori, abbia disposto con decreto la chiusura del fallimento del datore di lavoro prima ancora dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo: essendo sufficiente al riguardo rilevare che, comportando la chiusura del fallimento il ritorno del datore di lavoro in bonis, ben possa il lavoratore procurarsi un titolo RG 16293/2020 esecutivo e promuovere la conseguente azione esecutiva nei confronti della società, ovvero, a seguito della sua cancellazione, nei confronti dei soci, i quali avrebbero risposto dei debiti sociali nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione (così Cass. S.U. n. 6070 del 2013). E che, in casi del genere, il previo esperimento di un'azione volta a conseguire un titolo esecutivo nei confronti del datore di lavoro insolvente, lungi dal costituire un onere inutilmente dispendioso, costituisce piuttosto un presupposto non solo letteralmente, ma anche logicamente necessario, giacché, da un punto di vista sistematico, l'accertamento giurisdizionale della misura del T.f.r. dovuto in esito all'ammissione allo stato passivo ovvero la sua consacrazione in un titolo esecutivo conseguito nei confronti del datore di lavoro rappresentano la modalità necessaria per l'individuazione della misura stessa dell'intervento solidaristico del Fondo di garanzia, essendo l'ente previdenziale terzo rispetto al rapporto di lavoro inter partes ed essendo nondimeno la sua obbligazione modulata sul TFR maturato in costanza di rapporto di lavoro (Cass. 28 gennaio 2020, n. 1886; Cass. 19 febbraio 2021, n 4061); 3.2. nessun accertamento di effettiva impossibilità di un'azione fruttuosa e ragionevole nei confronti dei soci (ai fini di una diligenza ordinariamente esigibile dal lavoratore: Cass. 7 luglio 2020, n. 14020) è stato compiuto dalla Corte territoriale, limitatasi ad una mera enunciazione in linea di diritto della insussistenza dei "presupposti per agire nei confronti dei singoli soci ai sensi dell'art. 2495 c.c." (ai due ultimi alinea del terz'ultimo capoverso di pg. 5 della sentenza), né essa è stata allegata, tanto meno documentata, tempestivamente dal lavoratore medesimo; 4. pertanto il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio, alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione; P.Q.M. RG 16293/2020 La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio, alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione. Così deciso