Cassazione n. 15714/2022

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 23494-2021 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dal: [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 5706/2021 depositata il 06/09/2021 nella causa tra: [OSCURATO:PERSONA] S.A.S. (già [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA].); - ricorrente non costituita in questa fase - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:PERSONA]); - resistenti non costituiti in questa fase - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale conclude affinché la Corte dichiari la giurisdizione del giudice ordinario. Ric. 2021 n. 23494 sez. SU - ud. 08-03-2022 -2- Rilevato che: con ordinanza n. 5706/2021 pubblicata il 6.9.21, il T.A.R. della Campania ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione in ordine alla controversia che la s.a.s. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] aveva riassunto avanti al giudice amministrativo a seguito della dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del Giudice ordinario originariamente adito; il T.A.R. ha rilevato che: la ricorrente, proprietaria di un immobile sito in Napoli in cui esercitava attività di bar e pasticceria, aveva agito avanti al Tribunale richiedendo il risarcimento dei danni che assumeva essere stati provocati all'immobile e all'attività commerciale dalle modalità con cui erano stati effettuati i lavori di costruzione di parcheggi sotterranei nella piazza adiacente e dalla protrazione degli stessi per oltre dieci anni; a tal fine, aveva convenuto in giudizio il Comune di Napoli (appaltante) nonché la PC [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (rispettivamente, prima e seconda appaltatrice) per sentirne accertare la responsabilità ex art. 2043 c.c. e per ottenerne la condanna al risarcimento, quantificandolo in £ 40.000.000 per i danni ai locali e in £ 350.000.000 per i danni subiti dall'attività, parametrati all'utile netto non conseguito; nel giudizio erano state chiamate (dalla [OSCURATO:PERSONA]) la [OSCURATO:SOCIETA]. (esecutrice dei lavori di palificazione) e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (che garantiva la responsabilità civile della chiamante); inoltre, avendo la PC [OSCURATO:PERSONA] eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva ed indicato come effettiva esecutrice delle opere la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., l'attrice aveva convenuto quest'ultima in separato giudizio che era stato poi riunito al primo; il Tribunale adito aveva pronunciato sentenza n. 11249/2008 con cui aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello amministrativo, ritenendo trattarsi di controversia avente ad oggetto materia urbanistica ed edilizia e rilevando che la società attrice aveva, in definitiva, contestato le scelte dell'amministrazione comunale e le finalità da quest'ultima effettivamente perseguite, nonché la progettazione dell'opera pubblica e l'omessa vigilanza sulle società esecutrici; a seguito della conferma della decisione di primo grado da parte della Corte di Appello di Napoli, il giudizio era stato riassunto avanti al T.A.R. della Campania; tanto premesso il Tribunale Amministrativo ha osservato che: «la società ricorrente, ai fini del riconoscimento del risarcimento dei danni, non ha mai posto questione in merito all'illegittima emanazione, da parte dell'amministrazione comunale, di un atto autoritativo» e «la causa petendi sembra dunque ricondursi e limitarsi ai soli profili esecutivi dei lavori», atteso che «parte ricorrente, attrice nel giudizio civile di primo grado, non ha mai fatto questione di cattivo esercizio della funzione pubblica né ha mai contestato gli atti amministrativi dispositivi della costruzione del parcheggio, il che esclude che la responsabilità possa ricondursi al malaccorto esercizio del potere, dovendo l'origine del contendere circoscriversi [...] ai profili operativi nella conduzione e nell'andamento dei lavori e, pertanto, a comportamenti materiali, scissi dal loro momento genetico individuabile nell'azione amministrativa»; «non si discute affatto della correttezza delle determinazioni urbanistiche selezionate a monte dal soggetto pubblico, quanto della presunta incapacità di quest'ultimo di attuarle e portarle a compimento secondo i programmi», di talché «il tema del contendere ruota esclusivamente intorno all'illiceità della condotta materiale assunta dalle ditte esecutrici dei lavori, dal concessionario ed, a tutto concedere, dal soggetto pubblico, secondo lo schema della responsabilità aquiliana di cui all'art. 2043 cod. civ., con conseguente giurisdizione del giudice ordinario»;il Pubblico Ministero ha rassegnato conclusioni scritte chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Considerato che: il conflitto risulta sollevato tempestivamente, alla stregua del più recente insegnamento di queste Sezioni Unite secondo cui, a norma dell'art. 11, co. 3 c.p.a., il giudice amministrativo può sollevare conflitto di giurisdizione a scioglimento della riserva assunta all'esito della prima udienza, benché non abbia manifestato alle parti l'intenzione di pronunciarsi al riguardo, esternando dubbi in proposito, né abbia indicato la questione di giurisdizione, dandone atto a verbale, ex art. 73, comma 3, c.p.a., «atteso che tale modalità temporale risulta conforme all'art. 11, comma 3, c.p.a., interpretato alla luce dei principi del giusto processo, ex artt. 2 c.p.a. e 111 Cost., essendo comunque garantita la finalità, da un lato, di evitare alle parti del giudizio riproposto ogni inutile dispendio di attività processuale e, dall'altro, di onerare il giudice amministrativo "ad quem" di evidenziare immediatamente le ragioni del proprio eventuale dissenso, provocando l'intervento risolutore delle sezioni unite della Cassazione» (Cass., S.U. n. 23904/2020; conforme Cass., S.U. n. 17329/2021); invero, nel caso in esame risulta che avanti al T.A.R. si è svolta un'unica udienza, all'esito della quale la causa è stata trattenuta per la decisione (cfr. Ord. T.A.R., pag. 8), risultando pertanto tempestivamente sollevata la questione di giurisdizione; non rileva, ai fini dell'interesse alla definizione del conflitto, la circostanza che -nel ricorso in riassunzione avanti al T.A.R.- la s.a.s. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] abbia dichiarato di rinunciare alla domanda nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in quanto nel frattempo dichiarata fallita; atteso, infatti, che la controversia attiene a obbligazioni solidali scaturenti da illecito extracontrattuale, deve escludersi -come condivisibilmente rilevato dal P.M.- che la vicenda interruttiva che ha interessato la soc. Corsicato coinvolga anche le altre parti convenute, le cui controversie -comunque scindibili anche se cumulativamente proposte- restano insensibili alla dichiarazione di fallimento; va infatti considerato -in termini generali- che «l'autonomia delle azioni proponibili da un creditore verso più soggetti solidalmente obbligati nei suoi confronti opera anche nel caso di fallimento di uno di essi, con la conseguenza che l'azione verso il fallito comporta il ricorso alla procedura speciale dell'insinuazione al passivo del credito e, quindi, l'improcedibilità della domanda proposta, mentre l'azione nei confronti dei coobbligati "in bonis" può proseguire in sede ordinaria» (Cass. n. 2902/2016) e, con specifico riferimento alla materia della responsabilità extracontrattuale, che «in tema di responsabilità da fatto illecito, il carattere solidale dell'obbligazione risarcitoria, escludendo la configurabilità di un rapporto unico ed inscindibile tra i soggetti che abbiano concorso nella produzione del danno, comporta, sul piano processuale, l'autonomia delle domande cumulativamente proposte nei confronti degli stessi, la quale impedisce di ravvisare non solo un litisconsorzio necessario tra gli autori dell'illecito, ma anche un rapporto di dipendenza tra l'affermazione o l'esclusione della responsabilità di alcuni di essi e l'accertamento del contributo fornito dagli altri, a meno che la responsabilità dei primi non debba necessariamente essere ricollegata a quella di questi ultimi, per effetto dell'obiettiva interrelazione esistente, sul piano del diritto sostanziale, tra le rispettive posizioni» (Cass. n. 20692/2016); ipotesi, quest'ultima, non ricorrente nel caso di specie, alla luce della prospettazione effettuata dall'originaria attrice; risulta decisivo, ai fini della individuazione della giurisdizione, l'esame della domanda proposta dall'attrice avanti al Tribunale con l'atto di citazione diretto al Comune di Napoli e alle due società appaltatrici; invero, secondo la giurisprudenza di questa Corte regolatrice (cfr. Cass., S.U. n. 2052/2016; Cass., S.U. n. 3732/3016; Cass., S.U. n. 21975/2017; Cass., S.U. n. 32180/2018; Cass., S.U. 29088/2018 e Cass., S.U. n. 32999/2021), ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, occorre distinguere il caso in cui il privato pretenda il risarcimento del danno derivante dalla illegittima progettazione e deliberazione dell'opera pubblica (ove, ponendosi in discussione la legittimità dell'esercizio del potere pubblico, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo), da quello in cui lo stesso lamenti la cattiva esecuzione dell'opera pubblica, contestando le modalità esecutive dei lavori (nel quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in rilievo la violazione del generale dovere del neminem laedere); premesso che i lavori per la realizzazione dei parcheggi sotterranei avevano provocato danni alle strutture dell'immobile (a causa dello scuotimento dovuto alle opere di palificazione) e che «l'abnorme ed illegittima lungaggine dei lavori -oltre ogni tollerabile limite- ed il conseguente stravolgimento della viabilità, [avevano] comportato un rilevantissimo calo del volume di affari», l'attrice ha dedotto che la causa di tutti i danni era «da ascriversi ad esclusiva colpa» delle due società appaltatrici e del Comune di Napoli, quale ente appaltante; ha rilevato che le prime erano «causative del danno in quanto nella esecuzione delle opere non hanno posto in essere tutti gli accorgimenti necessari acché le strutture limitrofe non avessero a subire danni», risultando «altresì responsabili per l'eccessivo tempo impiegato e per le modalità esecutive che di fatto hanno pressoché inibito l'accesso al locale da parte dei clienti»; il Comune di Napoli risultava, a sua volta, responsabile, «quale ente appaltante, per non aver vigilato sulla esecuzione dei lavori, sul loro andamento, sulle conseguenze che gli stessi apportavano; per non aver, nella predetta qualità, posto in essere quanto necessario perché i lavori fossero eseguiti nei normali tempi tecnici e che la zona non fosse trasformata -di contro- in un eterno -disordinato- cantiere a cielo aperto»; così violando, con una condotta omissiva, le «norme di prudenza e diligenza, imposte dal principio del neminem laedere» alla cui osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione;come emerge chiaramente dal contenuto dell'atto introduttivo del giudizio, la richiesta risarcitoria avanzata dall'attrice ha individuato la genesi dei danni nelle condotte materiali inosservanti dei doveri di prudenza e diligenza ascritte alle due appaltatrice e all'ente appaltante, del tutto prescindendo, quanto a quest'ultimo, dalla legittimità o meno degli atti mediante i quali il Comune aveva deliberato la realizzazione dei parcheggi e il loro affidamento alle due società e senza investire - diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di Appello- attività costituenti espressione di volontà provvedimentale e di scelte discrezionali della P.A., relative all'assetto del territorio ed alla materia urbanistica ed edilizia; né può rilevare, in senso contrario, la circostanza che, in coda all'atto di citazione, l'attrice abbia rilevato che l'opera, che inizialmente doveva essere adibita a parcheggi pubblici per decongestionare la zona e rendere il traffico più agevole e scorrevole, solo in piccola parte avrebbe assolto alla primitiva funzione per la quale era stata deliberata (giacché, secondo la nuova convenzione intercorsa tra il Comune di Napoli e la [OSCURATO:PERSONA], solo il 30% dei posti sarebbe stato adibito a parcheggio pubblico); invero, tale considerazione è estranea alla causa petendi come in precedenza illustrata (basata, come si è visto, sulle lesioni provocate dagli scuotimenti e sui disagi conseguenti alle modalità e ai ritardi di esecuzione) e vale unicamente ad esprimere una valutazione negativa sulla destinazione finale dell'opera che, tuttavia, non incide sui fatti costituivi della pretesa risarcitoria e sulla natura dei danni lamentati; deve ritenersi, in conclusione, che la pretesa azionata dall'attrice si inscriva in un ambito di esclusiva responsabilità extracontrattuale per attività materiale riconducibile alle due appaltatrici e al Comune appaltante, senza in alcun modo investire gli atti amministrativi dispositivi della realizzazione dei parcheggi o, comunque, l'esercizio di attività autoritative da parte del Comune di Napoli;deve conseguentemente affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, avanti al quale causa dovrà essere riassunta; non deve provvedersi sulle spese di lite in quanto nessuna delle parti ha svolto attività difensiva in sede di legittimità. P.