Cassazione n. 03643/2023

.G. n. 19599/2017 ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 5 “Spezzino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a da ll’ avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 18 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 36, è elettivamente domiciliato - controricorrente - avverso la sentenza n. 60 /201 7 della Corte d ’ appello di Genova , depositata il 10 febbraio 2017. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12 gennaio 2023dal [OSCURATO:PERSONA] .Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Genova ha respinto il gravame proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] 5 “Spezzino”, confermando la sentenza di primo grado, che, affermata la giurisdizione dell’A.G.O., aveva dichiarato il diritto di [OSCURATO:PERSONA] all’attribuzione dell’incarico di specialista ambulatoriale per l’anno 2015 e al rinnovo automatico per l’anno 2016, condannando l’amministrazione a risarcire il danno rappresentato dalla mancata retribuzione per l’anno 2015, già trascorso; 2. per quel che qui rileva, la Corte territoriale ha confermato la giurisdizione dell’A.G.O. i n conformità a pronunce di questa Corte e ha escluso che potesse valere nei confronti del dott. [OSCURATO:PERSONA] la limitazione prevista dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012, conv. con modif. in l. n. 53 del 2012 – secondo il quale è fatto divieto alle PP.AA. di attribuire incarichi di studio e consulenza, nonché incarichi dirigenziali a soggetti già lavoratori pubblici o privati collocati in quiescenza – sul rilievo che l’incarico di specialista ambulatoriale cui aspirava il [OSCURATO:PERSONA] non rientra fra quelli vietati, dovendosi considerare la norma in senso restrittivo in quanto limita il diritto allo svolgimento di un’attività di natura libero professionale qual è quella dei medici convenzionati. Nello stesso senso – vale a dire per la necessità di adottare una interpretazione restrittiva – occorreva disattendere la tesi della ASL circa l’interpretazione dell’art. 25 dell’A.C.N., che vieta lo svolgimento di attività specialistiche ambulatoriali da parte di specialisti, veterinari e professionisti che fruiscono del trattamento di quiescenza, atteso che il dott. [OSCURATO:PERSONA] era un dirigente medico della Polizia di Stato e non rientrava in alcuna delle categorie previste dalla predetta norma contrattuale;3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la [OSCURATO:PERSONA] 5 “Spezzino” articolando tre motivi , cui resiste il dott. [OSCURATO:PERSONA] con controricorso; 4. le partihanno depositato memoria . Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia il difetto di giurisdizione dell’A.G.O. in virtù degli artt. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 1, cod. proc. civ., in quanto la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, atteso che riguarda un interesse legittimo alla costituzione di un rapporto lavorativo e non diritti che nascono da un rapporto lavorativo già costituito; 2. il motivo è infondato, dal momento che la Corte territoriale ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in conformità alla consolidata interpretazione di questa Corte, secondo cui «La procedura per il conferimento degli incarichi di specialista ambulatoriale interno in convenzione con le aziende del servizio sanitario nazionale non ha natura concorsuale, ma costituisce espressione del potere negoziale della P.A. in veste di datore di lavoro, atteso che l’art. 21 dell'[OSCURATO:PERSONA] nazionale per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali, veterinari ed altre professionalità sanitarie prevede che la selezione dei candidati avvenga sulla base di parametri specifici e vincolanti, stabiliti dalla contrattazione collettiva, senza alcun bando e valutazione discrezionale dei titoli o atto di approvazione finale, anche con riguardo alla previsione dell’art. 18, comma 5, del citato [OSCURATO:PERSONA], la quale introduce un segmento valutativo tecnico sul possesso di particolari capacità professionali da parte di coloro che sono già iscritti nelle graduatorie. Ne consegue che le controversie relative a tale procedura appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.» (Cass. Sez. U, 20/04/2021, n. 10360; in senso conforme, già in precedenza, Cass. Sez. U, 04/09/2018, n. 21599); 3. con il secondo motivo la ricorrent e denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 deld.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. con modif. in l. 7 agosto 2012, n. 135, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., in quanto l’incarico in questione rientra nei divieti previsti dalla norma citata, considerato che fra le attività specialistiche previste dall’art. 28, comma 5, lett. d), A.C.N. per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali stipulato il 29 luglio 2009 è annoverata anche quella di consulenza, espressamente indicata n el divieto legislativo, tenuto altresì conto della ratio legis , intesa a favorire l’occupazione giovanile evitando che i soggetti in quiescenza perpetuino la propria attività lavorativa oltre i limiti di età; 4. con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 25 dell’A. C . N . per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali stipulato il 30 luglio 2015, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., in quanto il divieto legislativo trova piena conferma nell’A.C.N., che sancisce l’incompatibilità fra le attività comprese nell’accordo (fra cui quella rivendicata dal dott. [OSCURATO:PERSONA]) e la figura dello specialista ambulatoriale, veterinario e professionista che fruisca del trattamento di quiescenza, atteso che il dott. [OSCURATO:PERSONA], medico chirurgo specialista in medicina dello sport ed ex primo dirigente della Polizia di Stato, rientra pienamente nella categoria dei professionisti contemplati dalla norma; 5. i due motivi di ricorso, che possono essere considerati unitariamente in quanto entrambi intesi a contestare l’interpretazione della disposizion e legislativa e dell’A . C . N . che ha condotto i giudici di merito ad escludere che la posizione del dott. [OSCURATO:PERSONA] rientrasse rispettivamente nel divieto e nei casi di incompatibilità ivi previsti, sono infondati; 5.1. l’art. 5, comma 9, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. con modif. in l. 7 agosto 2012, n. 135, nella versione applicabile ratione temporis (anteriore alle modifiche apportate dalla l. 7 agosto 2015, n. 124), recitava «È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all’articolo 2, comma 2 - bis, del decreto - legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125. Incarichi e collaborazioni sono consentiti, esclusivamente a titolo gratuito e per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell’ambito della propria autonomia.»; 5.2. già in base al primo canone ermeneutico, rappresentato dall’interpretazione letterale della norma, l’incarico in questione, di specialista ambulatoriale, non rientra fra quelli vietati – i.e. incarichi di studio e di consulenza ovvero dirigenziali – trattandosi invero di una prestazione professionale in ambito sanitario che non riveste le caratteristiche cui il divieto risulta indirizzato, non potendosi ricondurre l’attività dello specialista ambulatoriale al concetto di “consulenza” di cui alla disposizione in commento, che «implica essenzialmente un supporto professionale svolto a favore di altro soggetto, che necessita di competenza qualificata per essere adiuvato o “formato” in determinate materie spe cialistiche » (in tal senso, in particolare, con valutazione condivisibile, Corte dei conti, Sezione del controllo per la Regione Sardegna, d eliberazione n. 139/2022); 5.3. neppure, a fronte del chiaro tenore letterale della norma risulta percorribile un’interpretazione estensiva (né, tanto meno, analogica), trattandosi di una disposizione limitativa di una libertà e dovendosi piuttosto adottare un’interpretazione restrittiva , come pure correttamente assunto dalla Corte di merito; 5.4. né, infine, l’interpretazione adottata si pone nella specie in contrasto con la ratio della disposizione, rappresentata dall’esigenza di prevenire, anche con finalità anticorruttiva in senso la to oltre che di contenimento della spesa pubblica , che il dipendente collocato in quiescenza continui sostanzialmente a svolgere le attività corrispondenti a quelle già esercitate in precedenza semplicemente in base ad un diverso titolo- in tal modo aggi rando di fatto lo stesso istituto del collocamento in quiescenza - atteso che le funzioni già attribuite al dott. [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico della Polizia di Stato, non sono sovrapponibili, già solo per il diverso contesto – secondo il criterio ermeneutico restrittivo già sopra predicato – a quelle di specialista ambulatoriale ASL, secondo quanto delineato dall’A.C.N. del 27 luglio 2009, applicabile ratione temporis; 5.5. analoghe considerazioni occorre svolgere con riferimento all’ipotesi di incompatibilità prevista dall’art. 25 A.C.N. del 30 luglio 2015 («Ai sensi del punto 6 dell’art. 48 della Legge 23 dicembre 1978 n. 833 e dell’art. 4, comma 7,della Legge 30 dicembre 1991 n. 412, è incompatibile con lo svolgimento delle attività previste dal presente [OSCURATO:PERSONA] lo specialista ambulatoriale, il veterinario ed il professionista che: [… ] l) fruisca di trattamento di quiescenza come previsto dalla normativa vigente.»), oggetto in particolare, del terzo motivo di ricorso, atteso che – in disparte la questione dell’inapplicabilità parziale, sotto il profilo temporale, della norma perché sopravvenuta nel corso del 2015 – la disposizione non può comunque trovare applicazione al caso di specie, perché non ricorre l’ipotesi dell o specialista ambulatoriale, del veterinario e del professionista, nei termini intesi dal divieto, sia sotto il profilo letterale – esclusa, per quanto sopra, ogni interpretazione estensiva –sia quanto alla ratio cui cospira la disposta incompatibilità; 6. ne consegue il rigetto del ricorso; 7. alla soccombenza segue la condanna della ricorrenteal pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 8. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass. Sez. U.20/02/2020, n. 4315, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. rigetta il ricors o e condanna la parte ricorrent e al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 3.500,00 euro per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dellaricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a qu