Cassazione n. 11257/2022

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27633-2021 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dal [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 7210/2021 depositata il 11/11/2021 nella causa tra: MARSEC ([OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]) S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 43, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 2 - -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -resistenti non costituiti in questa fase - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione, in camera di consiglio, voglia dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo. Fatti di causa La [OSCURATO:SOCIETA]., società costituita dalla Provincia di Benevento e controllata al 100% dalla stessa allo scopo di gestire le infrastrutture e le tecnologie di un “Centro basato su un sistema integrato satellitare per il monitoraggio ambientale” e di fornire servizi agli enti interessati, ha citato la Provincia dinanzi al Tribunale di Benevento per ottenerne la condanna al risarcimento dei danni, atteso il mancato affidamento di servizi aggiudicati nel biennio 2012-2013. L’adito Tribunale ha declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, sul rilievo che la controversia attenesse alla fase tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, atteso l’indirizzo giurisprudenziale (in particolare affermato da Cass. Sez. U n. 6068-09 e C. stato 5356-15, e altre conseguenti) per cui nelle gare pubbliche aventi a oggetto l'assegnazione di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la definizione delle controversie aventi ad oggetto i comportamenti e gli atti assunti prima dell'aggiudicazione Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 3 - della gara e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la conclusione del contratto. Nel giudizio riassunto dinanzi al Tar della Campania la Provincia di Benevento ha contestato la tesi del Tribunale, affermando che, invece, la controversia riguarderebbe un comportamento dell’ente a dire dell’attrice lesivo dell’affidamento, così da rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA], con l’ordinanza n. 7210 del 2021, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione ai sensi degli artt. 11 cod. proc. amm. e 59 della l. n. 69 del 2009. Qualificata la domanda come relativa al mancato affidamento di taluni servizi, previsto nell’ambito di una gara “a doppio oggetto” (ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016) per la scelta del socio privato della [OSCURATO:SOCIETA] (che, da società in house, si sarebbe dovuta trasformare in società mista, realizzando così un fenomeno di partenariato pubblico- privato per l’esecuzione del servizio), il Tar ha osservato che il mancato affidamento dei servizi medesimi doveva integrare un inadempimento già ascrivibile alla fase esecutiva della gara successiva alla stipula del contratto. Questo perché il contratto conclusivo della procedura non sarebbe quello di affidamento del servizio, ma quello che consente l’ingresso del partner privato nella compagine azionaria della società mista. Poiché a valle di tale contratto di cessione di quote societarie già si colloca l’affidamento del servizio, che costituisce una parte determinante dell’oggetto della gara, la conclusione sarebbe quella di doversi qualificare l’affidamento in questione come adempimento del menzionato contratto societario stipulato all’esito della gara “a doppio oggetto”. Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 4 - Dacché la giurisdizione sarebbe da attribuire al giudice ordinario. La società MARsec ha depositato una memoria. Ragioni della decisione I. -In base all’art. 133, primo comma, lett. e), cod. proc. amm., s II. - La gara di cui si discut e, definita dal Tar come “a doppio oggetto”, rientra nell’alveo di quelle per la selezione del socio privato nelle società a partecipazione mista, pubblico- privata, di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016. III. – Deve puntualizzarsi che il concetto insito nella locuzione “gara a doppio oggetto” è ambiguo e in parte anche improprio, in quanto potrebbe indurre a ritenere esistente un correlato doppio esercizio delle facoltà amministrative, quando invece la procedura di evidenza pubblica ha in tal caso un unico oggetto, che attiene per l’appunto alla individuazione del socio privato. Invero, nelle fattispecie di cui al citato d.lgs. n. 175 del 2016, l’affidamento dei servizi semplicemente (e per espressa disposizione) consegue a tale selezione, essendo basato sulla deliberazione adottata a monte. Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 5 - La norma prevede che nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento, e la selezione del medesimo, che si svolge con procedure di evidenza pubblica (art. 5, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016), “ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista”. La specificazione è orientata dalla locuzione avverbiale - “al contempo” –e rende il senso di una selezione di per sé già funzionale all’affidamento del servizio, che ne costituisce conseguenza diretta. Ciò trova coerente espressione normativa nel fatto che all’avviso pubblico siano allegati, oltre alla bozza dello statuto della società e degli eventuali accordi parasociali, anche gli “elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante”; e che a sua volta i l bando di gar a debba specificare “l'oggetto dell'affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione pubblica che ha indetto la procedura”. IV. – Ora simile aspetto qualifica torio della vicenda è decisivo in vista della giurisdizione ordinaria, poiché induce a considerare, ai fini dell’art. 133, primo comma, lett. e), cod. proc. amm., che la procedura di Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 6 - In altre parole, la fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerente alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della evidenza pubblica, è anticipata nel momento stesso in cui la selezione si realizza con l’individuazione del socio privato; e l’asse della giurisdizione viene in tal modo scissa dall’adozione, nell’ambito del rapporto, di determinazioni ulteriori della parte pubblica, le quali comunque si collocherebbero nell’alveo di un rapporto ormai paritetico. V. – Non è quindi messo in discussione, nella sua generalità, il principio richiamato dal Tribunale di Benevento. Tale principio, al quale esplicitamente è informata anche la requisitoria del Procuratore generale, vuole che in tema di appalti pubblici spetti alla giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto (ex aliisCass. Sez. U. n. 6068-09, Cass. Sez. U n. 10443-08, Cass. Sez. U n. 19805-08; e v. pure Cass. Sez. U n. 14188-15). Cosa che conduce a dire che la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente all’esecuzione del rapporto; fase aperta dalla stipula nella quale si entra a seguito della conclusione, con l'aggiudicazione, di quella pubblicistica. Cosicché, ancora in termini generali, la costituzione del rapporto giuridico di diritto comune diviene l'altro essenziale spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 e seg. cod. civ.; Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 7 - ferma restando, naturalmente, la precisazione che ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e l’impresa, ma è sufficiente (come affermato dalla stessa citata Cass. Sez. U n. 6068-09) che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione. VI. – Il p unto è – però - che codesto principio non esaurisce il complesso delle possibili situazioni. Il concetto è compendiato dalla necessità di definire l’ambito della giurisdizione ordinaria con riferimento a ciò che dipende dalla disciplina del contratto, sia essa la disciplina positiva dei requisiti (artt. 1325 e seg. cod. civ.) e degli effetti (artt. 1372 e seg. cod. civ.), sia essa quella relativa allo spettro delle patologie e dei casi di inefficacia, tanto inerenti alla struttura del contratto medesimo, quanto estranee alla stessa o sopravvenute (v. al riguardo Cass. Sez. U. n. 27169-07). Detto altrimenti: il fondamento del principio richiamato attiene alle valutazioni essenzialmente incentrate sul (e implicanti il) contratto di affidamento quale conseguenza di una mantenuta discrezionalità nella scelta del contraente. Tale fondamento ha indotto questa Corte ad affermare, ancora di recente, che qualora alla deliberazione di aggiudicazione non sia seguita la stipula della convenzione tra le parti, la controversia introdotta dall'aggiudicatario per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento della p.a. e il risarcimento del danno appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo pur sempre a oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonché relativi all'individuazione del contraente a seguito dell'aggiudicazione, mentre la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene operativa solo nella Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 8 - successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, che si apre con la stipula ovvero con l'inizio della esecuzione del contratto, quale alternativa allo stipula dello stesso (Cass. Sez. U n. 13191-18). VII. –La sequenza di affermazioni non esaurisce l’ambito delle possibili questioni perché non copre l’ampia gamma di situazioni che possono collocarsi in una fase sì prenegoziale, ma nella quale l’esercizio di poteri discrezionali pubblicistici non viene (più)in rilievo. Ove si discuta dell’affidamento di un pubblico servizio, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, primo comma, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. concerne le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, debbono di necessità seguire l'ordinario criterio di riparto. Questo criterio è giustappunto imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitumsostanziale. VIII. -Come in altre occasioni è stato precisato (v. Cass. Sez. U n. 24411-18), ciò rileva per stabilire, ad esempio, la sorte delle controversie vertenti sui provvedimenti di "decadenza dall'aggiudicazione" che siano adottati dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto; controversie che si è ritenuto esser soggette alla giurisdizione del giudice ordinario proprio in ragione della non riconducibilità del provvedimento all'esercizio di un potere autoritativo, quanto piuttosto, alternativamente, all’atto dichiarativo dell'intervenuta Ric. 2021 n. 27633 sez. SU -ud. 22-03-2022 - 9 - risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, al recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione. In entrambi questi casi – dei quali qui interessa soprattutto il secondo, siccome evocativo di un ambito di responsabilità precontrattuale del tipo di quello evocato nella specie dalla società [OSCURATO:SOCIETA] – la condotta dell’ente pubblico rimane invero espressione di un potere di natura solo privatistica. IX. –Alla luce di tanto, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario. Ciò in base al seguente principio: - nei contratti di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività di una società mista, c on l’avv enuta cessione delle quote e la conclusione della procedura di selezione indicata dall’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 per l’ingresso della socio privato nella compagine originaria, si attua la fattispecie della società mista pubblico-privata e, contemporaneamente, si chiude la fase involgente la giurisdizione esclusiva; dopo di che niente altro rileva che l’esercizio dei conseguenti comuni poteri di natura privatistica, tali da assoggettare la controversia agli ordinari criteri di riparto in base alla posizione che la