Cassazione n. 11231/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4614/2019R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesin. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, ope legis; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura a margine del controricorso, ed elettivamente domiciliato pressoil medesimo in Roma al viale Parioli n. 12; –controricorrente e ricorrente incidentale – RIMBORSO IRAPavverso la sentenza della Commissione tributaria regionale delLazio, n.4832/8/18, pronunciata in data 1 5 maggio 2018 e pubblicata in data 9 luglio 2018, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29 marzo 2023dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA], esercente la professione di commercialista , presentava istanza di rimborso IRAP per il 2010sul presupposto di non possedere un’autonoma struttura organizzativa suscettibile di creare valore aggiunto; l’Agenzia delle entrate emetteva provvedimento di diniego espresso che il contribuente impugnava. 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Roma accoglieva la domanda. 3. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale del Lazio accoglieva in parte l’appello dell’amministrazione ma rigettandolo in merito ai compensi percepiti nell’espletamento dell’attività di sindaco di società. In particolarela C.T.R., evidenziate le regole in tema di onere della prova nei giudizi di rimborso, riteneva che l’accertato impiego, in maniera rilevante e non occasionale, del lavoro di un dipendente e di altri collaboratori, risultante dalla dichiarazione dei redditi, integrasse, indipendentemente dalla valutazione delle spese per beni strumentali, il requisito dell’autonoma organizzazione rilevante a fini IRAP; riteneva poi però che i compensi percepiti nell’attività di sindaco non fossero suscettibili di costituire base imponibile dell’IRAP ove tale attività avvenisse in maniera individuale e separata, senza ricorrere ad autonoma organizzazione e ove fosse possibile scorporare le diverse categorie di compensi, riconoscendo il rimborso del tributo derivante dai compensi per lefatture emesse per tale attività. 3. Ricorre, contro la sentenza della Commissione tributaria regionaledel Lazio, l’Agenzia delle entrate, con un motivo ; resiste con controricorso e propone ricorso incidentale, affidato ad un motivo, [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 29 marzo 2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n.168, conv. in l. 25/10/2016, n. 197 . Considerato che: 1. Con unico motivo l’Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 e dell’art. 4 d.lgs. n. 446 del 1997 nonché dell’art. 2697 cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., lamentando che, per i compensi percepiti per l’attività di sindaco, il contribuente avrebbe dovuto dimostrare non solo la possibilità di scorporarli dagli altri proventi ma anche che tale attività non fosse svolta in modo unitario con quella di commercialista ovvero senza l’ausilio di autonoma struttura organizzativa. Con unico motivo di ricorso incidentale il contribuente deduce violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n.4, cod. proc. civ. per non essersi i giudici pronunciati sulla richiesta di rimborso IRAP relativamente ai compensi percepiti per l’attività di amministratore e/o liquidatore di società, pure oggetto della domanda subordinata proposta in primo grado e reiterata in appello. 2.Il ricorso dell’Agenzia è infondato. 2.1. Preliminarmente occorre respingere le eccezioni di rito relative all’asserito difetto di autosufficienza del ricorso, che contiene una esaustiva narrazione del fatto processuale. 2.2. Nel merito, Cass. 04/07/2019 , n. 17987 ribadisce il principio di diritto già affermato da Cass. 09/05/2007, n. 10594, per cui intema di IRAP, qualora il professionista, oltre a svolgere attività ordinaria di commercialista, sia titolare della carica di sindaco di società, l'imposta non è dovuta anche per i compensi correlati a quest'ultima attività, che vanno pertanto scorporati da quelli derivanti dalle altre attività, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. c), e 8 del d.lgs. n. 446 del 1997, che richiama solo le persone fisiche esercenti arti e professioni di cui all'art. 49, comma 1 (ora art. 53, comma 1), del d.P.R. n. 917 del 1986 e non anche quelle di cui all'art. 49, comma 2, lett. a) (successivamente, di cui all'art. 47, comma 1, lett. c-bise, ora, di cui all'art. 50, comma 1, lett. c-bis), dello stesso decreto. Tale principio, secondo il predetto arresto, resta valido anche dopo le modifiche apportate al d.P.R. n. 917 del 1986 dall'art. 34 della l . [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 342, che ha introdotto l'art. 50, comma 1 , lettera c - bis, con l'inclusione tra i redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente dei redditi derivanti dalle collaborazioni coordinate e continuative che, in precedenza, erano qualificati come altri redditi di lavoro autonomo dall'art. 49, comma 2 , lettera a; ciò al fine di ampliare le garanzie riconosciute ai redditi di lavoro dipendente. Occorre quindi che il contribuente distingua i proventi derivanti dall’attività di sindaco di società rispetto a quelli derivanti dall’attività di commercialista, poiché per il segmento di attività svolto dal professionista quale sindaco non può essere assoggettato a tassazione IRAP, per espressa disposizione legislativa, mentre per le ulteriori attività espletate dallo stesso vale il principio giurisprudenziale della assoggettabilità ad IRAP solo in presenza della sussistenza della autonoma organizzazione(in tal senso anche Cass. 15/03/2021, n. 7182; Cass. 21/11/2019, n. 30370). Questa Corte, poi, nell’affermare che non ha diritto al rimborso di imposta (IRAP) il dottore commercialista che, in presenza di autonoma organizzazione ed espletando congiuntamente anche gli incarichi connessi di sindaco, amministratore di società e consulente tecnico, svolga sostanzialmente un'attività unitaria, nella quale siano coinvolte conoscenze tecniche direttamente collegate all'esercizio della professione nel suo complesso, ha limitato tale ipotesi al caso che non sia possibile scorporare le diverse categorie di compensi eventualmente conseguiti e verificare l'esistenza dei requisiti impositivi per ciascuno dei settori in esame, per il mancato assolvimento dell'onere probatorio gravante sul contribuente (Cass. 05/03/2012, n. 3434; Cass. 19/03/2014, n.6418; Cass. 23/01/2017, n. 1712; Cass.29/09/2016, n. 19327; Cass. 10/05/2019,n. 12495). Nel caso di specie, la C.T.R., dando corretta attuazione a tali principi,con accertamento in fatto non suscettibile di riesame in questa sede, ha ritenuto che le allegazioni e prove prodotte dal contribuente consentissero lo scorporo dai compensi complessivamente percepiti di quellirelativi all’attività di sindaco di società. Il ricorso dell’Agenzia è quindi infondato. 3. E’ invece fondato il ricorso incidentaledel contribuente. La C.T.R., infatti, ha del tutto omesso di pronunciare sulla parte di domanda di rimborso attinente ai compensi percepiti quale amministratore-liquidatore di società,pur essendo tale domanda stata ritualmente proposta in primo grado e in appello, quale domanda subordinata, come trascritto dal ricorrente incidentale a pagina 16 del controricorso. 4. Alla luce di tali considerazioni, quindi, va respinto il ricorso dell’Agenzia e va accolto il ricorso incidentale del contribuente; cassata la sentenza impugnata, in relazione al ricorso accolto, la causa deve essere rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Lazio, in diversa composizione, anche per regolare le spese del giudizio di legittimità. 5. Rilevato che in relazione al rigetto del ricorso principale risu lta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l’art. 13, comma 1- quater del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. P.Q.M. rigetta il ricorso principale; accoglie il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata, rinvia alla Corte di giustizia tributaria di II grado del L