Cassazione n. 17524/2023

i giurisdizione – ordinanza di sgombero ex art.823 cc Ud.06/06/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.19952/2022 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA]Oro n. 184/190, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] S.A.S., domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte d i Cassazione, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 185/2022 del [OSCURATO:PERSONA] delle Marche. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 giugno 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Lette le conclusioni scritte depositate dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] 1. Oasi diMarcucci [OSCURATO:PERSONA] (poi anche Oasi) impugnava innanzi al Tribunale amministrativo delle Marche l’ordinanza n. 1 del [OSCURATO:DATA_NASCITA],emessa dal Comune di Sirolo ai sensi dell’art. 823 c.c. per “il recupero di un bene facente parte del proprio patrimonio indisponibile, attualmente occupato senza titolo”, con cui veniva disposta la “revoca [del]la autorizzazione comunale per il mantenimento dell’attuale dehors su area di pertinenza del chiosco bar OASI” e intima to “il rilascio e lo sgombero del chiosco bar ” e “ la rimozione … dei dehors” 2. La società Oasi premetteva che i suddetti terreni, a seguito di movimenti franosi che avevano interessato gli immobili ivi esistenti negli anni ’50 del secolo scorso, erano stati solamente oggetto di appropriazione da parte dell’ente comunale, che aveva regolato i successivi rapporti sul loro utilizzo mediante atti di autorizzazione e concessione. Su dette aree, quindi, erano stati installat i il chiosco bar della società, per il quale era stata rilasciata concessione dal Comune sin dal 1957, nonché le adiacenti strutture di dehors, oggetto di separata autorizzazione. Pertanto, la società, pur a fronte di riserve sulla titolarità del bene – questione per la quale era stato avviato separato giudizio innanzi all’[OSCURATO:PERSONA] ordinaria-, in data 1° marzo 2021 aveva chi esto il rinnovo della concessione. L’Amministrazione, tuttavia,non aveva dato seguito all’istanza , né aveva considerato che, per effetto della legislazione emergenziale pandemica COVID 19, la concessione era stata prorogata e doveva ritenersi –fino alla metà del 2022 – ancora in atto ; per contro, aveva emesso la citata ordinanza n. 1 del 2022. 3. Detto provvedimento, in particolare, traeva fondamento dalle seguenti circostanze: a) la concessione comunale era scaduta il 31 dicembre 2020 e non era stata presentata formale istanza di rinnovo; b) la società aveva agito innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria per sentir dichiarare l’acquisto per usucapione dell’area censita al foglio 10 part. nn. 971, 1414-1415 coincidente con quella oggetto di concessione demaniale, iniziativa che non poteva essere tollerata dal Comune; c) il rilascio e il rinnovo della concessione non costituivaatto dovuto ma restavarimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione; d) la revoca dell’autorizzazione per il mantenimento dell’attuale dehors, in scadenza al 31 dicembre 2023, si giustificava per il venir meno della concessione per il chiosco bar della società. 4. Con il ricorso, pertanto, Oasi denunciava: - da un lato, la nullità del provvedimento impugnato in quanto emesso in difetto dei presupposti previsti dall’art. 823 c.c. poiché l’area in questione non era demaniale ma di proprietà di terzi, eccependo altresì il difetto di legittimazione del Comune ad emanare l’ordinanza de quo. -dall’altro, l’illegittimità dell’ ordinanza che si fondava sull’asserita intervenuta scadenza della concessione senza tuttavia considerare le proroghe previste dalla legislazione emergenziale, né l’effettiva presentazione dell’istanza di rinnovo, arbitrariamente disattesa; - dall’altro anc ora, l’illegittimità della dichiarata decadenza della autorizzazione per il mantenimento dei dehors. 4.1. Formulava altresì istanza cautelare volta ad ottenere la sospensione del provvedimento impugnato. 5. Il TAR, costituito il contraddittorio, con ordinanza 27 aprile 2022, sospendeva il provvedimento impugnatoe riservava alla trattazione nel merito l’approfondimento delle questioni prospettate dalle parti, ivi compresa quella di giurisdizione. 6. Il Comune di Sirolo ha quindi proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo fosse dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario posto che la domanda proposta dalla società Oasi diMarcucci [OSCURATO:PERSONA] mirava, in realtà, a negare la natura demaniale dell’area perché di proprietà di terzi e, comunque, a rivendicare un autonomo diritto di superficie. 7. La società Oasi si è costituita con controricorso, eccependo l’inammissibilità del ricorso e, comunque, chiedendone il rigetto. 8. Il Pubblico Ministero ha depositato conclusioni scritte, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. 9. In prossimità dell’udienza il Comune di Sirolo ha depositato memoria ex art. 380.bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va rilevato, in primo luogo, che la proposizione del regolamento di giurisdizione non è inibita dalla pronuncia dell'ordinanza cautelare del TAR, di cui si è dato conto in narrativa, poiché detto provvedimento non ha carattere decisorio e non incide in via definitivasulle posizioni soggettive dedotte in giudizio essendo destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza definitiva di merito, sicché esso non statuisce con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione (Sez. U., n. 8774 del 30/03/2021, Sez.U., n. 12864 del 26/06/2020; Sez. U., n. 21677 del 23/09/2013). 2. Va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 3. Occorre premettere che la giurisdizione va determinata sulla base della domanda e che, ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione compiuta dalla parte bensì il petitumsostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati (v. Sez. U., n. 23908 del 28/10/2020; Sez. U., n. 416 del 14/01/2020; Sez. U., n. 37466 del 21/12/2022). 4. Nella specie, la società Oasi ha proposto ricorso al TAR deducendo sì che l’area occupata non fa parte né del demanio, né del patrimonio disponibile del Comune ma, in base a tali argomentazioni, non ha né chiesto la rivendicazione del bene, né un accertamento negativo sulla proprietà. Tale prospettazione, infatti, seppure in termini non sempre univoci, più che diretta a negare la titolarità del bene, pure messa in dubbio, pare rivolta, in realtà, a censurare l’iter argomentativo e il percorso motivazionale dell’atto amministrativo di cui è chiesto l’annullamento e ciò, tanto più, tenuto conto che l’atto impugnato si fonda, tra l’altro, proprio sulla “intollerabilità” per il Comune dell’iniziativa giudiziaria avviata dalla controparte innanzi al giudice ordinario. 5. Appare dirimente, a tal fine,che il ricorso ha puntualmente e con preminenza denunciato che il provvedimento di sgombero si fonda sulla asserita scadenza della “concessione per occupazione permanente di suolo pubblico comunale” avvenuta in data 31.12.2020 senza che risulti “presentata da parte della società formale richiesta di rinnovo”, da cui l’occupazione “senza titolo alcuno” del sedime pubblico. 5.1.La contestazione della società ha, infatti, investito i suddetti presupposti, ossia che la concessione dovesse ritenersi scaduta e che non fosse stata presentata la richiesta di rinnovo posto che si lamenta: - l’erroneità dell’affermazione del Comune quanto all’intervenuta scadenza del rapporto concessorio per non aver l’Ente tenuto conto delle proroghe previste dalla legislazione emergenziale COVID 19 e, in ispecie, dell’art. 103 d.l. n. 18 del 2020, che ha disposto la conservazione della validità delle concessioni per i “novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza”, e, dunque, in forza dell’art. 2 del d.l. n. 221/2021, con decorrenza dalla data del 31 marzo 2022; - l’avvenuta presentazione della doma nda di rinnovo in data 1° marzo 2021, non considerata dall’ente comunale, in totale difetto di istruttoria; -l’asserita non accoglibilità, in ogni caso, della richiesta di rinnovo atteso il comportamento della società che aveva adito il giudice civile persentir dichiarare l’usucapione dei beni. Si tratta, invero, di profili oggetto di specifica denuncia nel ricorso innanzi al TAR ma del tutto trascurati con il proposto regolamento, come pure con la successiva memoria. 5.2. Non rileva, poi,che l’ordinanza n. 1/2022 postuli l’intervenuta scadenza del provvedimento concessorio. Va sottolineato, sul punto, che è vero che la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che, ove il titolo concessorio sia scaduto, la giurisdizione compete al giudice ordinario poiché in tale evenienza la «controversia vede la pubblica amministrazione in una posizione paritetica rispetto a quella del privato concessionario e non comporta la necessità di compiere alcuna verifica circa l'esercizio di poteri autoritativi» (Sez. U., n. 16763 del 24/05/2022; Sez. U, n. 20749 del 31/07/2008). Nella vicenda in esame, tuttavia, la contestazione investe, in primo luogo,proprio l’asserita intervenuta scadenza della concessione nonché la durata effettiva della stessa, sicché l’ ogg etto del giudizio , su cui viene radicata la pretesa avverso l’ordinanza in oggetto, è la verifica della persistenza del rapporto concessorio e della pendenza della concessione, la quale, dunque, non costituisce un mero antecedente di fatto ormai esaurito (v. Sez. U., n. 17937 del 01/07/2008, nonché, specificamente, Sez. U., n. 5354 del 07/03/2011 , con riguardo a vicenda in cui era contestata la legittimità del provvedimento di revoca della concessione e, dunque, era sub iudicela persistenza del rapporto concessorio). 5.3. La controversia, del resto, attinge anche il diniego di rinnovo, rispetto al quale si lamenta l’arbitrario esercizio della discrezionalità da parte dell’Amministrazione, sicché, anche sotto tale versante, l’oggetto del giudizio rinviene il suo presupposto nel rapporto concessorio, assunto come tuttora in atto. 5.4. Non va trascurato, infine, che l’impugnazione riguarda altresì il provvedimento di revoca dell’autorizzazione (e decadenza anticipata) relativa alle aree di collocazione dei dehors, la cui scadenza era stabilita per il 31 dicembre 2023 (v. pagg. 12 e 13 ricorso originario: “l’Amministrazione argomenta che la ricorrente sarebbe decaduta dalla concessione per non averne chiesto il rinnovo e che comunque detto rinnovo rientri nelle scelte discrezionali della Amministrazione non sussistendo il diritto di insistenza, né alcuna aspettativa di rinnovo in capo al concessionario … su tali premesse ha revocato anche l’altra autorizzazione, non ancora scaduta, per il mantenimento dell’attuale dehors”). Anche per tale aspetto, dunque, l’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio involge una decisione fondata su una ponderazione degli interessi coinvolti, argomentata sul mancato rinnovo della precedente concessione per il chiosco e sul comportamento della società (aver avviato una iniziativa giudiziaria), sicché costituisce misura autoritativa esplicativa della discrezionalità amministrativa, come tale oggetto di impugnazione innanzi al TAR.6. Tale esito trova ulteriore conferma nelle circostanze che, da un lato, la controversia sulla titolarità del bene è oggetto di un autonomo giudizio proposto innanzi al giudice ordinario per sentir dichiarare l’avvenuta usucapione dell’area in questione, mentre, per contro, proprio questa autonoma e separata vicenda è stata apprezzata dall’Amministrazione, nell’ottica di una ponderazione degli interessi in rilievo, per valutare il comportamento della società e decidere di non rinnovare la concessione e di revocare le autorizzazioni ancora in atto. 6.1. Ciò permette di comprendere, dunque, che le indicazioni sulla condizione dominicale dell’area contenute nel ricorso non assurgono ad elemento autonomo ma assolvono ad una funzione integrativa ed esplicativa,quale mero antecedente fattuale d ella contestazione del la legittimità dell’ordinanza, adottata nell’esplicazione della potestà amministrativa al di fuori delle condizioni di legge e in costanza del rapporto concessorio(per vicende in parte analog he v. Sez. U., n. 9827 del 07/05/2014; v. anche Sez. U., n. 6964 del 17/03/2017). 7. Così inquadrata la domanda globale nei suoi esatti termini, l’oggetto del giudizio, alla luce della causa petendi fatta valere da lla società Oasi di [OSCURATO:PERSONA] o ni [OSCURATO:PERSONA], non attiene alla mera questione della individuazione di chi sia proprietario dei beni in oggetto o la loro demanialità o meno, ma riguarda la dedotta persistenza del rapporto concessorio, ritenuto dall’Amministrazione cessato ( in tesi, illegittimamente), nonché le conseguenti valutazioni sulla cui base il Comune, nell’esercizio dei poteri discrezionali spettanti, ha disatteso la richiesta di rinnovo della concessione e fondato la revoca delle autorizzazioni relative al mantenimento dei dehors, tutti ambiti la cui cognizione,involgendo posizioni di interesse legittimo del privato e non di diritto soggettivo,non può che spettare – come rilevato anche dal PG –al giudice amministrativo. 8. In conclusione, va dichiarata