Cassazione n. 41034/2021

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di MESSINAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/se e le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 22 marzo 2021, il Tribunale di Messina, quale giudice dell'esecuzione del rinvio da questa Corte - che, con sentenza Sez. 1 n. 30020 del 15 luglio 2020, aveva annullato precedente ordinanza, emessa dallo stesso Tribunale, di applicazione in favore di [OSCURATO:PERSONA] della disciplina della continuazione in executivis tra reati da lui commessi, accertati con sentenze irrevocabili di condanna -, unificati sotto il relativo vincolo i reati giudicati con le sentenze emesse: 1) in data 5 ottobre 2016 dalla Corte di appello di Messina, irrevocabile il 23 febbraio 2018, per i reati di cui agli artt. 74 (capo b) e 73 (capo w) d.P.R. 309/1990, commessi in Messina tra novembre 2011 e gennaio 2012; 2) in data 15 novembre 2017 dalla Corte di appello di Messina, irrevocabile 1'11 dicembre 2018, per il reato di cui agli artt. 81 cpv., 110 cod.pen., 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, commesso in Messina il 29 settembre 2012 ed in altre precedenti occasioni, ha rideterminato la pena complessivamente inflitta al ricorrente in anni dieci e mesi otto di reclusione ed Euro 10.000,00 di multa, calcolandola come segue: pena base, per il reato associativo di cui alla sentenza sub 1), anni otto di reclusione; mesi quattro di reclusione ed Euro 6000,00 di multa per il reato satellite di cui al capo w), sulla scorta dell'aumento in continuazione già stabilito dal giudice della cognizione; anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro 4.000,00 di multa, per il reato continuato di cui alla sentenza sub 2), in applicazione dell'art. 671, comma 2 -bis, cod.proc.pen., essendo stati i fatti oggetto della indicata sentenza commessi da un recidivo reiterato (recidiva riconosciuta ed applicata dal giudice della cognizione). 2. Avverso l'ordinanza illustrata, nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], ricorre il difensore con un solo motivo. All'uopo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in riferimento al meccanismo di determinazione del trattamento sanzionatorio. Assume, al riguardo, che l'aumento della pena per il reato satellite di cui agli artt. 81, 99, 110 cod.pen. e 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 sarebbe illegittimo perché il giudice dell'esecuzione non avrebbe dovuto tener conto della recidiva ritenuta dal giudice della cognizione nel procedimento definito con la suddetta sentenza. La norma di cui all'art. 671, comma 2-bis, cod.proc.pen., che richiamando l'art. 81, comma 4, cod.pen., impone un aumento per il reato satellite in misura non inferiore al terzo della pena inflitta per la violazione più grave, sarebbe, infatti, applicabile soltanto laddove la recidiva di cui all'art. 99, comma 4, cod.pen., sia stata:«riconosciuta ed applicata rispetto al reato più grave su cui viene operato l'aumento di pena in continuazione», di modo che la stessa non avrebbe dovuto spazio nel caso al vaglio, perché, in relazione al più grave reato associativo, la sentenza sub 1) non aveva riconosciuto in capo all'Erba alcuna recidiva. Eccepisce, altresì, che il giudice dell'esecuzione non avrebbe dato ragione delle scelte operate quanto ai singoli aumenti di pena in relazione a ciascuna delle condotte di reato accertate. 3. Con requisitoria in data 14 giugno 2021, il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Baldi, stimato fondato il ricorso, ha chiesto che la Corte annulli con rinvio l'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato. 1. Ai fini della determinazione del trattamento sanzionatorio complessivamente inflitto al ricorrente [OSCURATO:PERSONA], il Tribunale di Messina, in funzione di giudice dell'esecuzione del rinvio, ha applicato la disposizione di cui all'art. 671, comma 2 -bis, cod.proc.pen. - che, tramite il richiamo della disposizione di cui 81, comma 4, cod.pen., stabilisce che il riconoscimento in sede esecutiva della continuazione, ove i reati siano stati commessi da un soggetto al quale sia stata applicata la recidiva reiterata ex art. 99, comma 4, cod.pen., comporta un aumento di pena per il reato satellite in misura non inferiore ad un terzo della pena irrogata per il reato più grave - ritenendo sufficiente l'avvenuto riconoscimento della detta recidiva in capo al condannato da parte di una delle sentenze [nel caso al vaglio quella sub 2)] che hanno giudicato dei reati posti in continuazione. 2. Si tratta, tuttavia, di erronea applicazione della disposizione richiamata. La giurisprudenza di questa Corte ha, infatti, costantemente affermato che il limite di aumento minimo per la continuazione, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81, comma 4, cod.pen., si applica nei soli casi in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva emessa precedentemente al momento della commissione dei reati per i quali si procede e non anche quando egli sia ritenuto recidivo reiterato in relazione agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione del cui trattamento sanzionatorio si discute (Sez. 1, n. 18773 del 26/03/2013, Rv. 256011; in termini: Sez. 4, n. 22545 del 13/09/2018 - dep. 23/05/2019, Rv. 276268; Sez. 1, n. 31735 del 01/07/2010, Rv. 248095; Sez. 1, n. 17928 del 22/04/2010, Rv. 247048; Sez. 1, n. 32625 del 02/07/2009, Rv. 244843). 3. Ribadito, pertanto, che, ai fini dell'applicabilità del limite di cui al combinato disposto degli artt. 81, comma 4, cod.pen. e 671, comma 2 -bis, cod.proc.pen., il giudice dell'esecuzione deve previamente verificare, esaminando il certificato penale del condannato ovvero le stesse sentenze di condanna, se, alla data di consumazione dei reati posti in continuazione, fosse già stata dichiarata a suo carico la recidiva reiterata (come già stabilito da questa Corte con la sentenza Sez. 1, n. 29024 del 14/07/2021, n.m. adottata nei confronti dell'odierno ricorrente in riferimento ad analoga questione), va riconosciuto che il Tribunale peloritano ha errato nella determinazione del trattamento sanzionatorio complessivamente inflitto al ricorrente in sede di applicazione del beneficio della continuazione in executivis, essendosi limitato a rilevare che la sentenza sub 2) aveva riconosciuto ed applicato nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] la recidiva reiterata senza accertare l'indipendenza della dichiarazione di recidiva ex art. 99, comma 4, cod.pen. rispetto ai reati unificati nel vincolo della continuazione. 4. Va, comunque, rilevato che il provvedimento censurato si è sottratto all'obbligo impostogli dal giudice del rinvio di colmare la rilevata carenza di motivazione dell'ordinanza cassata, in ordine ai criteri seguiti per giungere all'operata dosimetria della pena, e la stigmatizzata omessa analisi delle singole condotte accertate dai giudici della cognizione. 5. L'ordinanza impugnata deve essere, dunque, annullata con rinvio al Tribunale di Messina, che, in diversa composizione, provvederà a nuovo giudizio, applicando gli enunciati principi di diritto e colmando le lacune motivazionali riscontrate. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Messina in diver