Cassazione n. 23372/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23178/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore , elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] D’AREZZO N. 2, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresentano e difendono unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 1912/2016, depositata il 12.04.2016, N.R.G. 3292/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. la Corte d'appello di Roma respingeva l'impugnazione proposta dal Comune di Frosinone avverso la sentenza del locale Tribunale che aveva accolto parzialmente il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e, dichiarata l'illegittimità per genericità della causale dei contratti di somministrazione intercorsi fra le parti nel periodo 2 febbraio 2005/13 gennaio 2010, Oggetto: Impiego pubblico – contratto somministrazione illegittimo – risarcimento del danno R.G.N. 23178/2016 Pag. condannava l'ente territoriale al risarcimento del danno quantificato in misura pari a sei mensilità; 2. la Corte territoriale, riassunti i termini della controversia, rilevava che il Comune appellante non si era dato cura neppure di produrre i contratti commerciali di somministrazione stipulati con la [OSCURATO:SOCIETA]., in forza dei quali aveva utilizzato le prestazioni lavorative dell’appellata, il che escludeva a priorila possibilità di verificare se le ragioni di carattere tecnico, produttivo ed organizzativo fossero indicate con un grado di specificità sufficiente a consentire il controllo giudiziale circa la loro effettiva ricorrenza oltre che ad impedire che esse possano essere riempite ex postdi qualsiasi contenuto; in ogni caso evidenziava che, anche a voler ritenere che le causali indicate nei contratti coincidessero con quelle indicate neicontratti individuali stipulati tra l’Agenzia e l’appellata, tali causali erano assolutamente generiche (genericità, peraltro, già rilevata dal Tribunale che non ne aveva, però, fatto derivare un motivo di irregolarità dei contratti medesimi); il giudice d'appello riteneva, poi, applicabile alla fattispecie il principio enunciato da Cass., Sez. Un., n. 5072/2016 e rilevava che in ragione della durata e del numero dei rapporti intercorsi nonché delle dimensioni dell'ente si doveva ritenere appropriata la misura dell'indennità liquidata dal tribunale; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Comune di Frosinone sulla base di due motivi, ai quali ha resistito con tempestivo controricorso [OSCURATO:PERSONA]; 5. entrambe le parti hanno depositatomemoria. Considerato che: 1. con il primo motivo il Comune denuncia la violazione dell’art. 342 cod. proc. civ. (ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ.) e vizio di motivazione (ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ.); sostiene che erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto che la questione della genericità delle causali dei contratti in oggetto non avesse formato oggetto di censura da parte del Comune; 2. il motivo è inammissibile; innanzitutto, lo stesso non è formulato come error in procedendo; in ogni caso la Corte territoriale ha esaminato nel merito la questione della genericità della causale (v. infra) con ciò superando l’aspetto processuale qui riproposto; 3. con il secondo motivo il Comune di Frosinone denuncia violazione della l. n. 276/2003 (art. 20 e 21), erronea valutazione del materiale probatorio e dei documenti prodotti in riferimento al giudizio sulla sufficiente specificità della causale, violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. in relazione al vizio di motivazione; R.G.N. 23178/2016 Pag. censura la sentenza impugnata per aver ritenuto corretto il giudizio di genericità formulato dal Tribunale con riferimento alla causale dei contratti di somministrazione per cui è causa; sostiene le indicazioni contenute nei contratti di somministrazioni (“esigenze di operatori presso lo sportello distrettuale” e “esigenza di personale per il progetto L. 285/97 – interventi a favore di minori in comunità – accreditamento strutture residenziali”) erano sufficientemente circostanziate ed avevano trovato conferma nei Piani di Zona che erano stati allegati alla memoria di costituzione di primo grado; 4. il motivo è infondato; 4.1. in forza degli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 276/2003 le ragioni del ricorso al lavoro in somministrazione dovevano essere indicate e specificate nel relativo contratto e non integrate successivamente; il relativo onere grava sul datore di lavoro in funzione dello stretto collegamento funzionale tra l’art. 20 del d.lgs. n. 276/2003 e l’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, deve aver ad oggetto il momento della stipula del contratto e non già il giudizio successivo; in particolare, in base al disposto dell'art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276/2003, nella versione originaria ratione temporis applicabile, che detta le condizioni di liceità, “la somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferite all'ordinaria attività dell'utilizzatore”, secondo una formula che ricalca quella di cui all'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, anche se in riferimento al contratto commerciale tra agenzia di somministrazione e utilizzatore; la disciplina di cui al d.lgs. n. 368/2001 è richiamata dall'art. 22, comma 2, del d.lgs. n. 276/2003 in relazione al rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro “per quanto compatibile”; l'art. 21 prevede che il contratto di somministrazione sia stipulato in forma scritta ed elenca gli elementi che devono risultare per iscritto; tra questi, la lett. c) indica “i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 20”: i casi sono quelli che, secondo il comma 3 dell'art. 20, consentono la somministrazione a tempo indeterminato; le ragioni di cui al comma 4 integrano i presupposti della somministrazione a tempo determinato; l'art. 21, u.c., dopo le modifiche apportate dal d.lgs. n. 251/2004, prevede espressamente la sanzione della nullità in caso di difetto di forma scritta del contratto di somministrazione, essendo stato eliminato il riferimento agli elementi di cui alle lettere a), b), c), d ), ed e ), del comma 1, la cui mancanza nell'atto scritto era, nella versione originaria, espressamente contemplata quale causa della nullità comminata dall'ultimo comma; R.G.N. 23178/2016 Pag. il riferimento ai suddetti elementi è stato mantenuto nel successivo art. 27, comma 1, secondo cui quando la somministrazione di lavoro sia avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui ai precedenti art. 20, e art. 21, comma 1, lettere a), b), c), d), ed e), il lavoratore può chiedere in via giudiziaria la costituzione d'un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore con effetto dall'inizio della somministrazione (previsione non applicabile nel lavoro pubblico, nel quale, come è noto, non opera la “conversione” del rapporto a tempo determinato illegittimo in rapporto a tempo indeterminato v, da ultimo Cass. n. 446/2021); le disposizioni richiamate, rimaste sostanzialmente rimaste invariate nelle versioni successive delle indicate norme, fino all’abrogazione delle stesse da parte del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, lette in modo sistematico, impongono che nel contratto di somministrazione siano indicate le ragioni dell'utilizzazione di lavoratori a tempo determinato e che le stesse siano esplicitate nella loro fattualità, in modo da rendere chiaramente percepibile l'esigenza addotta dall'utilizzatore e il rapporto causale tra la stessa e l'assunzione del singolo lavoratore somministrato; peraltro, dal punto di vista logico, in tanto è possibile una verifica sulla effettiva sussistenza della causale in quanto questa risulti esplicitata e descritta in maniera specifica e con riferimento ad elementi fattuali suscettibili di riscontro; come già affermato da questa Corte (Cass. n. 17540/2014), ammettere che il contratto di somministrazione possa tacere, puramente e semplicemente, le ragioni della somministrazione a tempo determinato riservandosi di enunciarle solo a posteriori in ragione della convenienza del momento, vanificherebbe in toto l'impianto della legge e siffatta omissione sarebbe indice inequivocabile di frode alla legge o di deviazione causale del contratto, entrambe sanzionate con la nullità. Sarebbe infatti svuotata di contenuto ogni verifica sulla effettività della causale ove questa potesse essere non indicata osolo genericamente indicata nel contratto; 4.2. inoltre, va ricordato che, nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, in tutte le versioni dell’art. 36 de. d.lgs. n. 165/2001, il ricorso al contratto a termine e più in generale a quello ai contratti di lavoro flessibile è consentito solo a fronte di comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, nel senso che non possono riferirsi ad un fabbisogno ordinario; è stato, infatti, affermato che se è vero che non si può ricavare unlimite temporale che nella legge non c’è (si veda l’espressa esclusione delle disposizioni degli artt. 21, comma 2, 23 e 24 del d.lgs. n. 276/2003), di certo va valorizzato il fatto che con l’introduzione delle variegate forme flessibili di lavoro nelle pubbliche amministrazioni il legislatore ha sempre richiesto la necessità di esigenze temporanee; così ha fatto con l’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 (che, nelle varie versioni, al comma 2 ha elencato le tipologie di R.G.N. 23178/2016 Pag. lavoro flessibile utilizzabili dalla pubbliche amministrazioni: contratti di lavoro a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro, somministrazione di lavoro a tempo determinato) e con gli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 276/2003 (v. Cass. n. 13982/2022); l’interpretazione delle norme sulla somministrazione nel senso della temporaneità è l’unica conforme al diritto dell’Unione perché evita una contrarietà alla direttiva sulla somministrazione come interpretata dalla Corte di Giustizia.; l’obbligo di interpretazione conforme riguarda anche le norme anteriori alla direttiva, come chiarito dalla Corte di giustizia (sentenza del 14 ottobre 2020 in causa C-681/18); 4.3. è necessario, allora, che nel testo contrattuale siano inseriti dati sufficienti a consentire, in caso di controversia tra le parti, il controllo della reale sussistenza e della temporaneità delle ragioni menzionate e di individuare le reali esigenze dell’azienda cui si è inteso sopperire con la stipulazione della somministrazione; 4.4. orbene, nella specie, la Corte territoriale, dopo aver evidenziato che il Comune appellante non aveva prodotto i contratti commerciali di somministrazione stipulati con la [OSCURATO:SOCIETA]., in forza dei quali aveva utilizzato le prestazioni lavorative dell’appellata, così da non consentire la verifica della sufficiente specificità delle ragioni tecnico, produttivo, organizzativo indicate ha in ogni caso evidenziato che, anche voler ritenere coincidenti tali causali con quelle indicate nei contratti individuali, le stesse erano assolutamentegeneriche per le medesime ragioni evidenziate dal Tribunale (pag. 5 della sentenza impugnata) e cioè – v. la sentenza del Tribunale trascritta nello stesso ricorso per cassazione) per la mancanza, nei riferimenti alle “esigenze di operatori presso lo sportello della famiglia distrettuale” e alle “esigenze di personale per il progetto L. 285/97 -interventi a favore di minori in comunità - accreditamento strutture residenziali”, dei presupposti di cui alla sopra citata lett. a) ovvero, appunto, l’allegazione sufficientemente dettagliata e specifica delle ragioni di carattere tecnico, produttivo e organizzativo; il ragionamento è corretto, trattandosi in sé di causali ampie, come tali suscettibili di essere applicate ad una serie di concrete fattispecie e comunque prive, in sé, del carattere della temporaneità, ed è aderente ai precedenti di questa Corte sopra richiamati e, pur dovendosi evidenziare che la questione della genericità/specificità della causale è, in sé, questione di diritto, non può non rilevarsi che con il motivo in esame il Comune ricorrente postula non solo una inammissibile integrazione ex postdelle causali dei contratti a mezzo del richiamo ai “Piani di Zona” relativi agli anni 2004 e 2005 ma una rilettura delle risultanze di causa, non consentita in questa sede di legittimità; 5. con il terzo motivo di ricorso, il Comune di Frosinone, ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la falsa applicazione della legge n. 183/2010 (art. 32), l'omessa applicazione degli artt. 2126 e 2043 cod. civ.,la falsa applicazione dell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001 la violazione dell'art. 2697 cod. civ.; R.G.N. 23178/2016 Pag. sostiene, in sintesi, il Comune ricorrente che il danno derivante dalla eventuale nullità del contratto di somministrazione deve essere allegato e provato da chiasserisce di averlo subito e che, nella specie, la Aubert non aveva fornito alcuna allegazione in ordine alla perdita di altre occasioni di impiego ovvero a qualsivoglia altro pregiudizio in ipotesi subito; 6. il motivo è infondato; la sentenza impugnataha fatto corretta applicazione del principio di diritto enunciato da questa Corte secondo cui nell'ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, pur essendo esclusa, ai sensi dell'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001 e dell'art. 86, comma 9, del d.lgs. n. 276/2003, la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all'art. 32, comma 5, della l. n. 183/2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto; tale disciplina appare conforme allo scopo della direttiva 2008/104/CE, la quale, secondo l'interpretazione datane dalla Corte di Giustizia (sentenza del 14 ottobre 2020 in causa C-681/18 citata), è finalizzata a far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per uno stesso lavoratore (Cass. n. 446/2021 e Cass. n. 3815/2021); nella specie, discutendosi di più contratti dichiarati illegittimi, il principio suddetto e l’agevolazione probatoria di cui all’art. 32 della l. n. 183/2010 sono pienamente applicabili; 7. in via conclusiva il ricorso va rigettato; 8. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza; 9. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato. P.Q.M La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudiziodi legittimità che liquida in euro 200,00 per esporsi ed euro 3.500,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da par