Cassazione n. 26536/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 02/03/2022 della CORTE MILITARE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale militare, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto ìl rigetto del ricorso; Ritenuto in fatto 1. Con sentenza del 6 luglio 2021 il Tribunale militare di Roma ha condannato l'allievo maresciallo dei [OSCURATO:PERSONA] alla pena di 4 mesi di reclusione militare, pena sospesa, per due reati di ingiuria militare aggravata dalla finalità di discriminazione razziale (art. 226 cod. pen. mil . di pace ed art. 604-ter cod. pen.) per aver rivolto al carabiniere [OSCURATO:PERSONA] l'espressione "rumeno di merda", una prima volta mentre erano inquadrati nel plotone in attesa della cerimonia dell'alzabandiera, ed una seconda volta all'interno di una camerata, fatti entrambi avvenuti il 23 maggio 2019. )11 Con sentenza del 2 marzo 2022 la Corte militare di appello ha confermato la sentenza di primo grado. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso l'imputato, per il tramite del difensore, con i seguenti motivi di seguito descritti nei limiti strettamente necessari ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen. Con il primo motivo deduce inosservanza di norma processuale, in quanto sarebbe stata violata la regola del ne bis in idem, in quanto per lo stesso fatto il militare è stato condannato in via disciplinare a 2 giorni di consegna di rigore; l'applicazione dei criteri Engel comporterebbe la necessità di ritenere il secondo giudizio precluso dal primo; in subordine si propone questione di costituzionalità dell'art. 649 cod. proc. pen. nella parte in cui non consente di applicare nell'ordinamento interno questa tipologia di divieto di ne bis in idem. Con il secondo motivo deduce motivazione manifestamente illogica in punto di mancata qualificazione del fatto come commesso foci causa e mancata applicazione dell'esimente della provocazione, atteso che l'intento scherzoso dell'imputato nel momento in cui pronunciava le frasi offensive emergeva da verbali di dichiarazioni rese in giudizio di alcuni commilitoni, e la esistenza della provocazione da dichiarazioni rese in giudizio dallo stesso imputato. Con il terzo motivo lamenta motivazione manifestamente illogica in punto di qualificazione del fatto come aggravato da finalità di discriminazione razziale, in quanto l'aggravante sarebbe stata tratta solo dal tenore letterale dell'espressione usata, in contrasto con dichiarazioni rese in giudizio da alcuni testimoni che hanno escluso che l'imputato sia una persona incline ad idee razziste. 3. Il Procuratore generale militare, dr. [OSCURATO:PERSONA], ha concluso per il rigetto del ricorso. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato. E' fondato, in particolare, sia pure per un percorso logico parzialmente diverso da quello proposto in ricorso, il primo motivo, in cui si sostiene che l'avvenuta applicazione della sanzione disciplinare della consegna di rigore precludeva l'esercizio dell'azione penale per lo stesso fatto. L'art. 1362, comma 7, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), con riferimento al rapporto tra illecito penale ed illecito disciplinare, dispone che "con la consegna di rigore possono, inoltre, essere puniti: a) fatti previsti come reato, per i quali il comandante di corpo non ritenga di richiedere il procedimento penale, ai sensi dell'articolo 260 c.p.m.p.; b) fatti che hanno determinato un giudizio penale a seguito del quale è stato instaurato un procedimento disciplinare". L'art. 260, comma 2, codice penale militare di pace, a sua volta, dispone che "i reati, per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione militare non superiore nel massimo a sei mesi, e quello preveduto dal n. 2 dell'articolo 171 sono puniti a richiesta del comandante del corpo o di altro ente superiore, da cui dipende il militare colpevole, o, se più sono i colpevoli e appartengono a corpi diversi o a forze armate diverse, dal comandante del corpo dal quale dipende il militare più elevato in grado, o a parità di grado, il superiore in comando o il più anziano". La giurisprudenza di legittimità ha già ritenuto che dal combinato disposto dell'art. 260, comma 2, e dell'art. 1362, comma 7, citati, consegue che, per i reati militari puniti con la pena massima non superiore nel massimo a sei mesi di reclusione militare, esiste nell'ordinamento un principio di alternatività tra la sanzione penale e la sanzione disciplinare (Sez. 1, Sentenza n. 43467 del 09/07/2013, Pantano, Rv. 257170: In tema di reati militari, non sussiste un principio generale di alternatività tra l'azione disciplinare e la richiesta di procedimento penale, al di fuori di quanto previsto dall'art. 1362, comma settimo, d.lgs. n. 66 del 2010, secondo cui la sanzione della consegna di rigore può essere applicata ai fatti costituenti reato per i quali il comandante di corpo non ritenga di richiedere il procedimento penale, ai sensi dell'art. 260 cod. pen. mil . pace, trattandosi di reati 'puniti con la reclusione militare non superiore a sei mesi). Il caso in esame rientra tra i reati militari che sono puniti con la pena massima non superiore nel massimo a sei mesi di reclusione militare (sui criteri per determinare tale massimo edittale v. Sez. 1, Sentenza n. 27848 del 02/12/2020, dep. 2021, Romagnino, Rv. 281621: in tema di condizioni di procedibilità, al fine di accertare la necessità della richiesta di procedimento del comandante del corpo di cui all'art. 260 cod. pen. mil . pace per i reati militari punibili con pena non superiore a sei mesi, occorre aver riguardo al massimo della pena edittale, dovendosi tenere conto, ai fini del computo, anche della eventuale concorrenza di circostanze aggravanti ad effetto speciale; conforme Sez. 1, Sentenza n. 460 del 02/12/2020, dep. 2021, Macrì, Rv. 280227: in tema di ordinamento penale militare, al fine di stabilire se sia necessaria la richiesta di procedimento del comandante del corpo prevista dall'art. 260 cod, pen. mil . pace come condizione di procedibilità per taluni reati militari punibili con pena non superiore a sei mesi, occorre avere riguardo al massimo della pena edittale stabilita per il reato o, nel caso in cui ricorra una circostanza aggravante ad effetto speciale, alla pena risultante dall'applicazione di detta circostanza), perché l'art. 226 codice penale militare di pace punisce il delitto di ingiuria con la reclusione militare fino a quattro mesi, e l'aggravante speciale dell'art. 604-ter cod. pen. - che pure è stata ritenuta sussistente a carico dell'imputato dai giudice del merito - prevede un aumento di pena fino alla metà. Il reato di ingiuria, aggravato dalla discriminazione razziale, è, quindi, punito con la pena massima di sei mesi di reclusione militare, e quindi rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 1362, comma 7, citato. Nel caso in esame, il principio di alternatività ha comportato che è stata la sanzione disciplinare a precludere quella penale, in quanto, pur se il 18 giugno 2019 il Comandante del 1° [OSCURATO:PERSONA] della Scuola dei Carabinieri aveva formulato richiesta di procedimento ai sensi dell'art. 260 citato, il 25 giugno 2020 all'allievo maresciallo [OSCURATO:PERSONA] è stata inflitta la sanzione disciplinare di due giorni di consegna di rigore, e soltanto il 6 ottobre 2020 il giudice dell'udienza preliminare del Tribunale militare di Roma ha disposto il rinvio a giudizio dell'imputato. L'applicazione della consegna di rigore da parte del Comandante di corpo dimostra, del resto, che quest'ultimo non ritenesse (più) opportuna la richiesta di procedere penalmente nei confronti del ricorrente per i fatti a lui contestati, essendosi per tale via la pretesa punitiva esaurita e compiuta per effetto dell'intervenuta applicazione della suddetta sanzione disciplinare. Ne consegue che il rinvio a giudizio è stato disposto quando la pretesa punitiva era stata già consumata dall'inflizione della sanzione disciplinare, e quindi in una situazione di improcedibilità dell'azione penale. L'improcedibilità dell'azione penale per violazione del divieto di bis in idem è rilevabile d'ufficio in qualunque stato e grado del giudizio (Sez. 5, Sentenza n. 15818 del 19/02/2020, PG in proc. Cuomo, Rv. 279202), ed è preliminare ad ogni altra considerazione, atteso che la mancanza di una condizione di procedibilità osta a qualsiasi altra indagine in fatto (Sez. U, Sentenza n. 49783 del 24/09/2009, Martinenghi, Rv. 245163). La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata senza rinvio ex art. 620, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché l'azione penale non doveva essere iniziata p