Cassazione n. 35285/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria a firma del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa il 3 dicembre 2021 (depositata il 6 dicembre 2021), la Corte di appello di Napoli ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del dott. [OSCURATO:PERSONA], quale giudice del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], davanti al quale pende il processo n. 262/2019 R.G. Trib., avente ad oggetto il reato di lesioni personali. 2. Avverso l'ordinanza della Corte di appello di Napoli, [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione a mezzo del difensore di fiducia. 3. Con un unico motivo, articolato in due censure, deduce il vizio di motivazione e l'inosservanza della legge penale, in relazione agli artt. 38, 127, 178 cod. proc. pen., all'art. 25 della Costituzione e agli artt. 1-6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Rappresenta che, all'udienza del 15 settembre 2021, nel corso dell'escussione di due testimoni della lista di parte civile, il giudice, dopo l'esame da parte dell'avvocato di parte civile, sospendeva l'atto istruttorio, disponendone la prosecuzione in una successiva udienza, «nelle forme della testimonianza assistita con la partecipazione di un difensore». Il giudice, altresì, «deferiva» i testi «per falsa testimonianza (con trasmissione degli atti alla procura), in quanto avrebbero riferito una versione ... contrastante con il narrato della persona offesa e dunque favorevole all'assenza di responsabilità per l'imputato». Il difensore dell'imputato, avv. [OSCURATO:PERSONA]Aquino, dopo l'udienza rinunciava al mandato e l'Ossame, in data 21 ottobre 2021, dopo aver avuto contezza degli atti e, in particolare del verbale stenotipico dell'udienza del 15 settembre 2021, conferva all'avv. [OSCURATO:PERSONA] l'incarico di avanzare istanza di ricusazione, ai sensi dell'art. 38 cod. proc. pen., ritenendo che « il giudice abbia già espresso il proprio convincimento e pre-valutato il materiale probatorio prima ancora di terminare l'istruttoria dibattimentale ed in particolare prima ancora di aver consentito di terminare l'esame del teste deferito». Con atto inviato, a mezzo p.e.c., il 21 ottobre 2021 e poi depositato in cancelleria, la difesa presentava alla Corte di appello di Napoli istanza di ricusazione del dott. [OSCURATO:PERSONA]. La Corte di appello, con ordinanza depositata il 6 dicembre 2021 (notificata a mezzo p.e.c. il successivo 13 dicembre), emessa inaudita altera parte, dichiarava inammissibile l'istanza, ritenendola tardiva, non essendo stata proposta «a verbale» nel corso dell'udienza del 15 settembre 2021. Il ricorrente muove a tale ordinanza due censure. Con la prima, lamenta il mancato avviso della fissazione dell'udienza in camera di consiglio - che integrerebbe una nullità ex art. 178, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. - e più in generale la «mancata concessione di uno spazio difensivo>›, che consentisse il deposito di memorie aggiuntive.Con la seconda, contesta l'assunto della Corte territoriale secondo il quale l'istanza di ricusazione doveva essere proposta «a verbale» nel corso dell'udienza del 15 settembre 2021. A parere del ricorrente, l'istanza potrebbe essere presentata «prima del termine dell'atto», che, nel caso di specie, sarebbe ancora in corso, perché l'assunzione delle due testimonianze non è ancora terminata. E anche l'attività incompatibile non è ancora terminata, atteso che il giudice ha previsto di continuare l'escussione dei testi, sia pure nelle forme dell'art. 210 cod. proc. pen. Il termine previsto dall'art. 38 cod. proc. pen. sarebbe stato rispettato perché la causa di incompatibilità non è ancora terminata (la «causa di incompatibilità è in fieri ...») come non è terminato l'atto istruttorio in cui si è manifestata. La Corte di appello, inoltre, non avrebbe considerato che l'istanza non poteva essere presentata dall'avv. [OSCURATO:PERSONA]Aquino, perché non era presente all'udienza, né si poteva pretendere che il delegato che lo sostituiva fosse preventivamente munito anche della procura per presentare la ricusazione. L'imputato, dal canto suo, era assente e aveva saputo della causa di incompatibilità solo dopo il colloquio con il suo difensore, entrando in possesso del verbale solo il 21 ottobre 2021. Solo la lettura del verbale stenotipico gli avrebbe consentito di ricostruire tutti i «passaggi logici» della vicenda. 3. Il Procuratore generale, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso. 4. L'avv. [OSCURATO:PERSONA], per l'imputato, ha presentato memoria scritta, con la quale ha chiesto di annullare il provvedimento impugnato, allegando anche un documento dal quale si desumerebbe che l'atto che avrebbe determinato l'incompatibilità sarebbe ancora in corso e che, conseguentemente, l'istanza di ricusazione sarebbe tempestiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile. 1.1. La prima censura, relativa al mancato avviso della fissazione dell'udienza in camera di consiglio, è manifestamente infondata. L'inammissibilità della richiesta di ricusazione per manifesta infondatezza, invero, deve essere dichiarata con procedura camerale "de plano", senza sentire le parti interessate in camera di consiglio, previa fissazione di udienza ed avviso, in quanto l'articolo 41, comma 1, cod. proc. pen., prescrive che il collegio provveda "senza ritardo" e non richiama, al contrario del successivo comma 3, relativo alla decisione di merito della ricusazione, le forme dell'art. 127 cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 42024 del 06/07/2017, Ventrici, Rv. 270770; Sez. 1, n. 6621 del 28/01/2010, Bontennpo, Rv. 246575). 1.2. Manifestamente infondata è anche l'altra censura, basata sull'assunto che l'atto che avrebbe determinato l'incompatibilità sarebbe ancora in atto e, dunque, l'istanza di ricusazione tempestiva. Al riguardo, va evidenziato che, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, «La dichiarazione di ricusazione per una causa sorta durante l'udienza, alla presenza del difensore dell'imputato assente, deve essere proposta, ai sensi dell'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen., prima del termine dell'udienza, intendendosi quest'ultima come unità quotidiana di lavoro, con esclusione della possibilità di farla coincidere con la nozione di dibattimento>> (Sez. 5, n. 16159 del 24/02/2016, Sidoti, Rv. 267150). Le Sezioni Unite hanno chiarito che <<In tema di ricusazione, qualora la relativa causa sia sorta nel corso dell'udienza, la parte ha solo l'onere di formulare la dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza, con esplicita riserva di formalizzare tale dichiarazione nel termine di tre giorni previsto dall'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen., non potendo essere imposto alla parte di abbandonare l'udienza per presentare la dichiarazione di ricusazione, con i relativi documenti, nella cancelleria competente>> (Sez. U, n. 38847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260096). Appare, dunque, evidente che, nel caso in esame, l'istanza di ricusazione non risulti tempestiva, essendo stata proposta oltre un mese dopo il termine dell'udienza, nel corso della quale era stato compiuto l'atto che avrebbe dato origine alla presunta incompatibilità. Del tutto irrilevanti sono le argomentazioni legate alla presenza in udienza di un delegato del difensore di fiducia che non aveva la disponibilità della procura per presentare l'istanza nonché quelle relative alle successive vicende del rapporto tra imputato e difensore, atteso che era in udienza che andava formulata la dichiarazione e senza necessità di una sua formalizzazione, che poteva essere effettuata nel termine di tre giorni previsto dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. Del tutto infondata è la tesi del ricorrente, secondo la quale l'atto non sarebbe terminato, atteso che, proprio dalla prospettazione difensiva, emerge con chiarezza che l'atto che avrebbe determinato la presunta incompatibilità del giudice è quello con il quale egli ha sospeso l'escussione dei due testi - disponendone la prosecuzione in una successiva udienza «nelle forme della testimonianza assistita con la partecipazione di un difensore>> - e ha, altresì, deferito i testi «per falsa testimonianza (con trasmissione degli atti alla procura), in quanto avrebbero riferito una versione ... contrastante con il narrato della persona offesa e dunque favorevole all'assenza di responsabilità per l'imputato». E' con tale atto che, secondo l'imputato, il giudice avrebbe «già espresso il proprio convincimento e pre-valutato il materiale probatorio prima ancora di terminare l'istruttoria dibattimentale ed in particolare prima ancora di aver consentito di terminare l'esame del teste deferito». E' questo, secondo lo stesso ricorrente, l'atto che ha determinato l'incompatibilità e che è indiscutibilmente già terminato. 2. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso per cassazione, consegue, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende, che deve determinarsi in euro 4.000,00. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle