Cassazione n. 29213/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 4155-2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] già [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - controrícorrente - avverso la sentenza n. 16/11/2021 della [OSCURATO:PERSONA] del LAZIO, depositata il 05/01/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 05/07/2022 dal Co: [OSCURATO:PERSONA] I. RILEVATO L'Avvocatura generale dello Stato ricorre avverso la sentenza n. 16/11/2021 della CTR per il Lazio, che ha dichiarato improcedibile l'appello promosso dall'Ufficio avverso la sentenza resa dalla Gli? P di Roma, dichiaratasi incompetente in favore della CTP di Genova. Infatti, durante la pendenza del grado di appello instaurato dall'Amministrazione finanziaria, la società contribuente [OSCURATO:SOCIETA]. aveva riassunto il giudizio avanti la CTP dichiarata competente: circostanza, quest'ultima, che secondo la CTR era determinante ai fini della declaratoria di improcedibilità dell'appello per essere diventa incontestabile la competenza della C I P di Genova. Il ricorso è affidato ad un unico motivo, cui replica con controricorso la parte contribuente che, altresì, in prossimità dell'udienza ha depositato memoria. CONSIDERATO Con l'unico motivo, l'Avvocatura generale dello Stato prospetta censura ex art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 59 del d.lgs. n. 546/1992 nonché dell'art. 24 Cost. per aver la CTR illegittimamente dichiarato improcedibile l'appello giacché l'incontestabilità della competenza territoriale opera soltanto in caso di accordo tra le parti per riassunzione della parte interessata e costituzione in giudizio della controparte. Dichiarando improcedibilità dell'appello per intervenuta riassunzione del ricorso di primo grado Ric. 2021 n. 04155 sez. MT - ud. 05-07-2022 -2- avanti la CI P ritenuta competente, la CTR aveva sostanzialmente precluso all'Amministrazione finanziaria il diritto di impugnazione. Orbene, questa Corte ha già affermato che «La sentenza con la quale la CTP declini la propria incompetenza (così come qualsiasi altra sentenza di primo grado nel giudizio tributario, ex art. 50 d.lgs. n. 546 del 1992) è appellabile (cfr. artt. 59, primo comma, lett. a), d.lgs. n. 546 del 1992, che prevede infatti la rimessione alla CTP che si sia dichiarata erroneamente incompetente) dalla parte che voglia evitare di rendere incontestabile l'incompetenza dichiarata dallo stesso provvedimento e la competenza della Commissione tributaria in esso indicata....(...)... Né sussiste, rispetto alla sentenza della CTP che abbia declinato l'incompetenza, l'obbligo o l'alternativa del ricorso al regolamento di competenza» (Cfr. Cass., V, n. 895/2022). Per altro verso, non può essere accolta la tesi opposta che vuole "incontestabile" la competenza territoriale indicata dalla commissione tributaria che si spoglia della propria competenza, ove il giudizio venga avanti a quella riassunto. La disposizione dell'art. 5 d.lgs. n. 546/1992 che così prevede al suo terzo comma non può essere letta isolatamente, perché porterebbe alla conclusione che vi siano sentenze, quelle declinatorie della propria competenza, che non sono suscettibili di rimedio alcuno da parte di chi non ne condivida il decisum, soprattutto se si considera che il successivo quarto comma del medesimo articolo vieta l'applicazione al processo tributario dell'istituto del regolamento di competenza previsto nel rito civile e non vi è un analogo rimedio di remissione al giudice superiore come previsto nel processo amministrativo (art. 15, comma quinto, d.lgs. n. 104/2010), parimenti improntato sullo schema impugnatorio a natura mista oggettiva e soggettiva. Ed infatti, il terzo e quarto comma del citato articolo 5 del rito tributario devono essere coordinati con il Ric. 2021 n. 04155 sez. MT - ud. 05-07-2022 -3- successivo articolo 59, primo comma, lettera a), laddove dispone che la commissione tributaria regionale rimette la causa alla commissione tributaria provinciale che ha emesso la sentenza impugnata, quando dichiara la competenza declinata dal primo giudice. In questo modo la statuizione sulla competenza può essere scrutinata in appello, che resta l'unico rimedio esperibile, per l'impossibilità di utili7zare nel processo tributario il regolamento di competenza, giusta la già ricordata previsione dell'art. 5, comma quarto, che inibisce il regolamento necessario di competenza di cui all'art. 42 c.p.c., giustificando il silenzio dell'art. 353 stesso codice di rito, ove una pronuncia sulla competenza non può essere oggetto di appello, ma solo di regolamento di competenza. Si può quindi concludere che la statuizione sulla competenza espressa dalla CTP può essere scrutinata dalla CTR con un giudizio d'appello limitato a questo solo profilo. Ed infatti, l'art. 59 citato prevede che raccoglimento dell'appello sul punto comporti la remissione al primo giudice, cioè alla CTP che, declinando la propria competenza, abbia indicato quella di altra CTP. In altri termini, con eccezione al carattere devolutivo dell'appello, resta inibito alla CTR investita (anche o solo) della questione di competenza ogni esame sul merito della questione sottesa, onde prevenire la violazione del fondamentale principio del doppio grado di giudizio (in prospettiva più ampia, cfr. Cass, S.U. n. 1030/1996). Ricostruito in questi termini il sistema impugnatorio della declinazione di competenza da parte di una CTP, occorre esaminare la sorte del giudizio d'appello quando sia contemporaneamente riassunto il giudizio avanti al giudice dichiarato competente dalla sentenza appellata. Ric. 2021 n. 04155 sez. MT - ud. 05-07-2022 -4- La disposizione in materia specifica è il già citato terzo comma dell'art. 5 del codice di rito tributario, ove statuisce che la riassunzione del processo ha l'effetto di rendere incontestabile la competenza dichiarata in sentenza dalla CTP che declina la propria. Un tanto vale per la parte che ha proceduto alla riassunzione o che ha eccepito l'incompetenza, trattandosi di comportamento processuale incompatibile con il contegno precedentemente tenuto, secondo un principio di sistema generale, analogo a quanto si trova espresso nel processo amministrativo (art. 15 e 16 d.lgs. n. 104/2010). Non può essere così per chi non abbia sollevato l'incompetenza e non abbia riassunto il giudizio, poiché egli ha pieno diritto ad avere una pronuncia sulla legittimità della declinazione di competenza. Detto in altri termini e con riguardo alla fattispecie in esame, la riassunzione del giudizio svolta dalla parte contribuente avanti la CTP dichiarata competente non può privare la parte pubblica appellante dall'avere una pronuncia sulla correttezza del riparto di competenza, perché ciò significherebbe porre nelle mani della sua controparte il proprio interesse ad agire. Né la coesistenza di due giudizi, quello d'appello sulla competenza e quello in riassunzione, possono rendere recessivo il diritto dell'appellante ad avere una statuizione sulla legittimità della declinatoria di competenza, sia perché essa è qualificata oggi come inderogabile, sia perché l'appello -lo si è visto- è l'unico rimedio esperibile, donde poziore risulta il diritto ad avere una pronuncia d'appello sulla declinazione di competenza. Il coordinamento fra i due giudizi può avvenire con la sospensione facoltativa ex art. 297 c.p.c. ove la CTP avanti cui il giudizio è stato riassunto venga informata della pendenza di gravame sulla pronuncia che la dichiara competente. Si tratta infatti di delibazione che può essere fatta in ordine alla Ric. 2021 n. 04155 sez. MT - ud. 05-07-2022 -5- fondatezza o meno dell'appello in rapporto alla prosecuzione del giudizio, con la consapevolezza che la sentenza della CTR che a norma dell'art. 59, primo comma, lett a) riformi la sentenza declinatoria di competenza avrà l'effetto di travolgere il giudizio riassunto, in qualsiasi grado esso sia giunto. Merita altresì precisare che la costituzione nel giudizio in riassunzione della parte che abbia proposto appello avverso la sentenza declinatoria di competenza non significa acquiescenza e rinuncia all'appello, dovendosi intendere come tuziorismo difensivo ove fosse rigettato l'appello e per rappresentare la sua pendenza al giudice della riassunzione. In conclusione, la pronuncia declinatoria di competenza è impugnabile in appello con oggetto ad essa limitato; la sentenza di accoglimento dell'appello rimette il giudizio alla CTP che ha declinato la propria competenza e travolge il giudizio riassunto; la riassunzione del giudizio di una parte diversa da quella che ha proposto appello verso la pronuncia sulla competenza non esplica effetti sul giudizio di appello, né tanto meno lo rende improcedibile; la costituzione nel giudizio in riassunzione della parte che ha proposto appello non comporta l'automatica rinuncia all'appello, poiché la difesa in quello non è incompatibile con la domanda pregiudiziale ad una decisione sulla sentenza che declina la competenza. La CTR ha pertanto fatto malgoverno dei suindicati principi, avendo la sua decisione determinato la sottrazione integrale di tutela giudiziale all'Ufficio, legittimamente insorto con appello avverso la decisione di prime cure, né la costituzione del patrono erariale nel giudizio riassunto è integralmente succedanea del diritto di difesa perché resta privato di una pronuncia sulla declinazione di competenza. Pertanto, il ricorso è fondato e merita accoglimento; Ric. 2021 n. 04155 sez. MT - ud. 05-07-2022 -6- PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] per il