Cassazione n. 10665/2024

i pronunciare la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12077/2019 del ruolo generale, proposto [OSCURATO:SOCIETA]. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), con sede in Frosinone, alla [OSCURATO:PERSONA], n. 53, in persona del legale rappresentante pro tempore , amministratore unico, [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, in forza di procura speciale e nomina poste in calce al ricorso, dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] (codice fiscale [OSCURATO:PERSONA] 63R20 F839 Y) e [OSCURATO:PERSONA] (codice fiscale [OSCURATO:PERSONA] 84P29 C034 L), presso lo studio del primo domiciliati in Roma, alla Piazza del Popolo, n. 18. - RICORRENTE – CONTRO l’A GENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12. [OSCURATO:PERSONA] ’ FISCALE - CONTRORICORRENTE – NONCHÉ l’A GENZIA DELLE ENTRATE – R ISCOSSIONE (codice fiscale 137568810028), in persona del Direttore pro tempore. - INTIMATA – per la cassazione della sentenza n. 6897/18/2018 della Commissione tributaria regionale del Lazio (sezione distaccata di Latina), depositata il 4 ottobre 2018, non notificata. U DITA la relazione svolta all’udienza camerale del 23 novembre 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] : 1. oggetto di controversia è l’atto (cd. di irregolarità fiscale) del 21 ottobre 2016 con cui l’agente della riscossione attestava che il debito fiscale riferibile alla [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. risultava superiore o eguale alla soglia di 10.000,00 €; 2. con la sentenza impugnata la Commissione tributaria regionale della Campania rigettava l’appello proposto dalla contribuente avverso la sentenza n. 445/1/2017 della Commissione tributaria provinciale di Frosinone, osservando, in prima battuta, in linea con quanto ritenuto dal primo Giudice, che in ipotesi di rateazione del debito tributario, «[…] per evitare violazioni di carattere fiscale non risulta sufficiente la domanda in quanto il contribuente deve dimostrare di aver regolato con il pagamento tutto le rate», per poi ritenere, sempre in linea con la decisione di primo grado, che il sindacato di legittimità sull'atto di certificazione oggetto di contestazione fosse riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, considerando «[…] gli atti di certificazioni […] atti che risolvono soluzioni nell’ambito di procedure concorsuali per quanto attiene l’affidamento dei lavori e quindi costituiscono atto amministrativo, per cui va applicata la giurisdizione in ordine a valutazioni, affermazioni sulla legittimità con conseguente competenza del T.A.R.» (così nella sentenza impugnata); 3. la società proponeva ricorso per cassazione avverso detta pronuncia con ricorso notificato il 4 aprile 2019, formulando due motivi di impugnazione e successivamente depositando memoria ex art. 380-bis.1, cod. proc. civ.; 4.l’Agenzia delle Entrate resisteva con controricorso notificato in data 20 maggio 2019; 5. l’Agenzia delle Entrate –Riscossione è restata intimata; [OSCURATO:PERSONA] : 1. con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha dedotto, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3 e 5, cod. proc. civ., la violazione e la falsa applicazione degli artt. 19, 48-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, assumendo l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, ritenendo in parte qua la propria giurisdizione, aveva reputato necessario dimostrare il pagamento di tutte le rate, senza considerare che l'agente della riscossione aveva accolto l’istanza di rateazione presentata dalla società, per cui, essendo in regola con i pagamenti delle rate, la contribuente non poteva considerarsi inadempiente, avendo peraltro l’agenzia, già in data 4 luglio 2016, riconosciuto la regolarità fiscale dell’istante; 2. con la seconda censura la società ha denunciato, sempre in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3 e 5, cod. proc. civ., la violazione e o la falsa applicazione degli artt. 7 e 134 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 e dell’art. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sostenendo la sussistenza della giurisdizione tributaria, essendo controverso uno specifico rapporto tributario o meglio l’erronea attestazione dell'agente della riscossione circa la sussistenza di debiti tributari (IRES), osservando sul punto che, mentre il giudizio amministrativo ha ad oggetto l’impugnazione volta all’annullamento del provvedimento amministrativo, il giudizio tributario ha riguardo al rapporto, trattandosi di un giudizio di impugnazione/merito, essendo riconosciuto quindi al giudice tributario anche la possibilità di rideterminare l'importo dei tributi dovuti; 3. il ricorso va deciso nei termini che seguono; 4. la ricorrente ha impugnato (v. pag. 2 del ricorso) l’attestazione negativa di regolarità fiscale del 21 ottobre 2016 (chiesta in occasione di un bando di gara di appalto, stazione appaltante Consip), reputandola erronea, essendo in corso la rateazione di un residuo credito tributario a seguito di istanza di sgravio, sicchè – a dire dell’istante - il credito fiscale residuo non poteva considerarsi esigibile; 5. la contestazione originaria della contribuente aveva riguardato la violazione dell’art. 10 della legge 27 luglio 2000, n. 212 e quindi i principi di collaborazione, buona fede ed affidamento, nonchè di buon andamento ed imparzialità dell’agire della pubblica amministrazione ai sensi degli artt. 53 e 97 Cost.; 6. la valutazione della Commissione regionale ha rovesciato l’ordine logico- giuridico delle questioni, operando prima una valutazione di merito sull’esigibilità del credito tributario e, poi, negando la propria giurisdizione a favore del giudice amministrativo; 7. non par dubbio che debba considerarsi logicamente e giuridicamente prevalente ed assorbente (nonostante l’erroneità formale del dispositivo di rigetto dell’appello) la decisione della Commissione regionale nella parte in cui ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice amministrativo, così negando la propria potestas iudicandi, con la conseguenza che l’esame della questione di merito ivi compiuta va considerata del tutto inutile ed ininfluente ai fini della decisione e, quindi, priva di effetti giuridici; 7.1. va, infatti, in tal senso, dato seguito al principio secondo cui, qualora il giudice di appello neghi la propria giurisdizione, spogliandosi della propria potestas iudicandi, la motivazione sull'ulteriore accoglimento del motivo di "merito" […] è resa soltanto ad abundantiam e […], come tale, insuscettibile di passare in cosa giudicata» (così Cass., Sez. U., 21 novembre 2019, n. 31024, che richiama «tra le altre, Cass. n. 19754/2011 e Cass. n. 3229/2012»); 8. l’atto impugnato (per quanto riportato nel ricorso) non ha manifestato una pretesa impositiva, delineata nei suoi presupposti essenziali, ma si è limitata ad attestare (non importa ai presenti fini, se correttamente o meno), un fatto, una risultanza dei registri informatici, vale a dire l’annotazione di un debito fiscale eguale o superiore a 10.000,00 €, senza altra indicazione; 9. l’impugnazione –come sopra esposto - non aveva ad oggetto la contestazione di un credito tributario (già oggetto di rateizzazione), ma l’erronea attestazione dell’agenzia; 10. la Corte di cassazione a Sezioni unite ha ritenuto condivisibile che nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica, poiché la produzione della certificazione che attesta la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto (c.d. "durc") costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara, appartiene alla cognizione del giudice amministrativo verificare incidentalmente la regolarità di tale certificazione (cfr. Cass., Sez. U, ord. 21 settembre 2021, n. 25480, che richiama Cass. Sez. Un.8117/2017; Sez. U, n. 25818/ 2007; n. 14608/2010; n. 3169 del 2011), trattandosi di una giurisdizione "incidentale" del giudice amministrativo, in quanto avente giurisdizione esclusiva in materia di contratto di appalto pubblico; 11. nondimeno, la stessa Corte ha reputato sussistente, nel caso sottopostole (la domanda, di natura cautelare, della società era quella di accertare e dichiarare la sussistenza della propria regolarità fiscale e di ordinare all’Agenzia delle Entrate di dare parere positivo sulla posizione fiscale della società con la condanna alla refusione di tutti l'danni subiti), la giurisdizione del giudice ordinario, ravvisando, in tale ipotesi, la sussistenza di una posizione di diritto soggettivo volto all'accertamento della regolarità fiscale (cd. durf), previa verifica dell'illegittimità delle verifiche compiute dall’amministrazione e non anche la tutela di un interesse legittimo sorto in sede di procedura di gara e rispetto al quale la domanda di accertamento sulla regolarità fiscale importava una mera cognizione, incidentale, su uno dei requisiti di partecipazione o di aggiudicazione; 12. detto principio può applicarsi nella fattispecie in rassegna, negando, quindi, che la giurisdizione possa essere riconosciuta in capo al giudice tributario, non venendo in questione nella fattispecie in rassegna, la debenza di una pretesa impositiva e/o fiscale, ma la correttezza o meno dell’attestazione della cd. regolarità fiscale, il che induce a ritenere non pertinente il tema (esaminato da questa Corte con la pronuncia n. 13536 del 2 luglio 2020) della (non) impugnabilità innanzi al giudice tributario di tale atto atipico, ai sensi dell’art. 19 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, non manifestando (per l’appunto) una pretesa impositiva; 12.1.questa Corte ha più volte chiarito che la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. Cass., Sez. Un., ord. 21 settembre 2021, n. 25480, che richiama [OSCURATO:PERSONA]. Un. n. 20350/18; id. n. 21928/18 e n. 10105 del 16/04/2021); 13. da quanto precede emerge che la ricorrente con il ricorso proposto innanzi al giudice tributario avverso la citata attestazione non aveva posto a base della pretesa l’illegittimità della stessa ai fini della partecipazione alla gara e quindi un interesse legittimo, sorto in sede di procedura di gara, quanto l’illegittimità dell’accertamento compiuto dall’amministrazione, in violazione delle regole di collaborazione, buona fede ed affidamento di cui all’art. 10 dello statuto del contribuente, facendo così valere una posizione di diritto soggettivo volto alla verifica della regolarità fiscale, che, secondo l’orientamento sopra menzionato delle Sezioni unite di questa Corte, comporta il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario; 14. le riflessioni svolte consentono, infine, di respingere l’eccezione sollevata dall’Agenzia dell’Entrate sul difetto di interesse alla lite, tenuto conto, sul piano generale, che detto requisito della domanda rientra nei limiti interni della giurisdizione ed il relativo controllo è affidato, al momento del decisione, al giudice che ne è munito, dovendo inoltre osservarsi, per quanto ora occupa, che il citato rilievo è stato sviluppato nella prospettiva, qui esclusa per le ragioni innanzi dette, che la certificazione in questione sia stata impugnata quale atto interno alla procedura di gara, senza tacere che la sussistenza dell’interesse ad agire emerge anche in relazione a quanto dedotto dall’istante nell’ultima memoria difensiva in ordine al giudizio civile in cui è stata coinvolta la contribuente in ordine agli effetti derivati dalla predetta irregolarità fiscale; 14.1. alla stregua delle considerazioni che precedono consegue il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario e la cassazione della sentenza impugnata; 15. il sopravvenuto (rispetto alla proposizione del ricorso) intervento delle Sezioni unite della Corte sul tema in rassegna giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite; 16. l’esito del giudizio, che ha cassato la decisione impugnata, pur non riconoscendo la giurisdizione invocata dall’istante, induce a ritenere che non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello eventualmente dovuto per la proposizione del