Cassazione n. 07542/2023

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12300-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Napoli, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], qualieredi di [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi, giusta procura su foglio congiunto al controricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]costituito nello stesso atto in proprio quale procuratore di se stesso, tutti elettivamente domiciliati in Napoli, con indicazionedell’indirizzo pec; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA]. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 5, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente – e contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del sindaco pro tempore [OSCURATO:PERSONA] -intimati - avverso la sentenza n. 800/2018 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, pubblicata e notificata in data19/02/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/06/2022 dal consigliere dr.[OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria dei controricorrenti [OSCURATO:PERSONA] e dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Per quel che ancora rileva in questo giudizio, deve premettersi che, con atto di citazione del 30/11/2004, [OSCURATO:PERSONA] convenne dinnanzi al Tribunale di Napoli, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],chiedendone la condanna alla rimozione della tettoia da loro realizzata nell’appartamento sottostante a quello di sua proprietà, senza alcuna autorizzazione del condominio e del Comune di Napoli e in violazione delle distanze prescritte; dedusse che la tettoia era lunga m.5 e larga m. 3 e stabilmente infissa nel muro perimetrale e che pertanto costituiva costruzione rilevante ex art.907 cod.civ., realizzata in violazione delle distanze prescritte dalla sua veduta, ostruendogli in conseguenza la visuale, non consentendoglidi Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -3- sciorinare i panni e costituendoun pericolo per l’igiene in quanto vi si depositavano detriti e rifiuti. Convenne altresì il Comune di Napoli e la società costruttrice dell’immobile, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. per non aver impedito questo abuso di cui erano stati avvertiti. Sarnacchiaro sostenneche la tettoia fosse stata installata prima che egli acquistasse la proprietà dell’immobile dalla stessa società venditrice che aveva così costituito , quale unico proprietario dello stabile poi divenuto condominiale, una servitù a carico dell’appartamento di proprietà dell’attore; in subordine, eccepì di aver usucapito il diritto di servitù a tenere la tettoia rimasta per oltre quarant’anni nella più ridotta dimensione. [OSCURATO:PERSONA] di non essere titolare di alcun diritto reale sull’appartamento. IlComune e la società eccepirono ugualmente la loro ca renza di legittimazione passiva, rilevando che nessuna domanda era stata formulata nei loro confronti. Con sentenza n. 5344/2010 il Tribunale di Napoli ordinò la rimozione della tettoia in quanto costruita in violazione delle distanze; rigett ò per difetto di legittimazione passiva la domanda in danno di [OSCURATO:PERSONA] e dichiarò la nullità della citazione nei confronti del Comune e della società venditrice per non essere stata spiegata alcuna domanda in loro danno. Adita in impugnazione da Sarnacchiaro che convenne pure in proprio l’avvocato distrattario dell’attore, la Corte d’appello di Napoli, con sentenza n. 800/2018 pubblicata e notificata in data 19/2/2018, rigettò l’appello: affermò il difetto di legittimazione passiva in proprio del difensore distrattario ed escluse l’avvenuta costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia, atteso che dal preliminare di vendita risultava che Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -4- l’acquirente Sarnacchiaro si era impegnato, nei confronti della società venditrice, a rimuovere la tettoia e le altre opere abusive. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso in cassazione [OSCURATO:PERSONA] per due motivi a cui gli eredi di [OSCURATO:PERSONA] e il difensore distrattario [OSCURATO:PERSONA] in proprio hanno resistito con controricorso congiunto, illustrato da memoria; anchela [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione ha resistito con controricorso; il Comune di Napoli e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1.Preliminarmente deve rilevarsi che già il primo giudice aveva escluso – e sul punto non vi è stata impugnazione – la legittimazione passiva di FiorellaCefalo e l’assenza di domanda nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] immobiliari s.r.l. e del Comune di Napoli. La Corte d’appello, quindi, aveva pure dichiarato inammissibile l’impugnazione proposta nei confronti dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] in proprio, in accoglimento della sua eccezione, perché il procuratore antistatario, in cui favore siano state distratte lespese di lite, non assume, nel successivo giudizio di impugnazione, la qualità di parte, salvo che si controverta proprio sulla concessione della distrazione (e la questione non era stata posta con l’appello). Conseguentemente, il ricorrente non avrebbe dovuto estendere il contraddittorio nei confronti del Comune di Napoli, di [OSCURATO:PERSONA], di [OSCURATO:PERSONA] immobiliari s.r.l.e dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] in proprio atteso che il cosiddetto litisconsorzio necessario processuale si verifica quando la presenza di più parti nel giudizio di primo grado debba necessariamente persistere in sede di impugnazione, al fine di evitare possibili giudicati contrastantiin Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -5- ordine alla stessa materia e nei confronti di quei soggetti che siano stati parti del giudizioe ciò nella fattispecie era escluso. 2.Con il primo motivo, rubricato in relazione al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod.proc.civ., il ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione degli artt. 1062, 1322, 1325, 1346, 1362, 1363 cod.civ. e degliartt. 115, 116 cod.proc.civ.. La Corte territoriale avrebbe erroneamente desunto una volontà della società in origine unica proprietaria di «diniego alla permanenza della dedotta servitù», «estrapolandola da una clausola di stile» del preliminare (l’impegno a rimuovere a propria cura e spese le opere abusive), peraltro superato dal successivo contratto definitivo stipulato con atto pubblico il 31 marzo 2004senza riproduzione della specifica pattuizione. Con il secondo motivo, rubricato in relazione al n. 5 del comma I dell’art.360 cod.proc.civ., il ricorrente ha quindi prospettato la «manifesta insufficienza, contraddittorietà e illogicità della motivazione in merito ad un fatto decisivo della controversia relativo alla reale volontà del venditore contenuta nel rogito notarile rogato il 31 Marzo 2004, registrato a Napoli il 7.4.2004 ai nn. 2125/15 e trascritto l’[OSCURATO:DATA_NASCITA]»e la «erronea e/o omessa valutazione di documentazione acquisita al processo riguardanti fatti decisivi della controversia, violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1325, 1362, 1363 cod.civ. e artt. 115, 116 cod.proc.civ.».In particolare, ha dedotto che erroneamente la Corte d’appello avrebbe omesso di considerare che la volontà di eliminazione di ogni abuso, seppure manifestata nel preliminare, era funzionale soltantoad assicurare la commerciabilità del bene e che all’epoca di stipula del definitivo già era in essere un’istanza di condonodella tettoia tanto che la superficie coperta era stata conteggiata per quantificare il prezzo di vendita. Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -6- 2. Entrambi i motivi, che possono essere trattati congiuntamente per continuità argomentativa, sono infondati. La Corte d’appello ha esplicitamente escluso la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia come invocata dal condomino ricorrente rilevando innanzitutto che la famiglia [OSCURATO:PERSONA] ha occupato l’immobile a far tempo dal 1995, conducendolo in locazione fino al 2004 e che «sia nel preliminare che nell’atto definitivo stipulati tra la venditrice società [OSCURATO:PERSONA] immobiliari s.r.l. e il Sarnacchiaro si dava atto dell’esistenza nell’appartamento di opere abusive, che il compratore si impegnava a rimuovere a propria cura e spese, espressamente manlevando e garantendo la società venditrice»; lo stesso padre del ricorrente, sentito a teste, aveva riferito che effettivamente la precedente tettoia era stata rimossa in data 5 gennaio 2003; ha quindi rimarcato che la società si è certamente opposta alle opere abusive se in preliminare è stato previsto l’impegno del promissario acquirente alla rimozione della costruzione con esonero del venditore da ogni conseguente responsabilità nei confronti di terzi. Con questa articolata motivazione in fatto la Corte territoriale ha interpretato la volontà del proprietariomanifestata nel contratto preliminare ravvisandovi l’opposizione esplicita a mantenere la costruzione per cui è giudizio a distanza non regolare e , in conseguenza,a costituire una servitù a carico dell’appartamento sovrastante in proprietà Amato. Ciò posto,costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, seppure ormai affermato in pronunce risalenti nel tempo( Sez. 2, Sentenza n. 3300 del 1996 , con richiami) , che, a norma del secondo comma dell'art. 1062 cod.civ. , l'impedimento alla costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia derivada una fattispecie negoziale, consistente Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -7- in una manifestazione di volontà contraria al sorgere della servitù: questa volontà può essere rinvenuta sia nello stesso negozio con cui si attua il frazionamento della un ica proprietà originaria, sia in un atto diverso e anche anteriore, purché questo si trovi con ilnegozio o con il fatto di separazione in una relazione tale da far escludere che, successivamente alla manifestazionestessa, l'iter formativo della fattispecie legale di cui all'art. 1062 cod. civ., già interrotto, abbia potuto utilmente ricominciare ed essere portato a compimento(Sez. 2, Sentenza n. 779 del 20/03/1974. La ricostruzione si spiega se si considera che la situazione obiettiva di asservimento di un fondo ad un altro o di una porzione del fondo ad un’altra costituisce in sé l’utilitas, cioè l’elemento oggettivo, di una servitù a cui manca unicamente, per essere costituita, l'elemento soggettivo della diversità dei proprietari dei fondi o delle porzioni; pertanto, se la destinazione di asservimento permane fino al momento della separazione, quando si realizza il requisito soggettivo, la costituzione consegue ex lege. L’unico proprietario, tuttavia, può far cessare l’asservimento finchéconserva il suo diritto e, perciò, certamente anche prima della separazione e non soltanto contestualmente. Nella specie, si è proprio ritenuta validamente espressa la volontà contraria alla costituzione di una servitù di passaggio nel preliminare di vendita relativo al fondo, che, in mancanza di tale dichiarazione, sarebbe divenuto, ope legis, fondo dominante con la stipula del definitivo. È, pertanto, qui irrilevante se la clausola sia stata o non esplicitamente riprodotta nell’atto definitivo, atteso che, come rilevato dalla Corte d’appello , già con l’ imposizione al Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -8- promissario acquirente dell’impegno –peraltro adempiuto – alla rimozione della veranda, la proprietaria aveva manifestato una volontà contraria alla costituzione della servitù a carico dell’appartamento posto al piano superiore. Non è necessario, in questa sede, stabilire se il contratto preliminare abbia avuto natura di negozio unicamente preparatorio o funzione di «controllo delle sopravvenienze» atteso che, in entrambi i casi, è innegabile fosseinscindibilmente collegato al contratto definitivo con cui la società ha alienato l’appartamento al ricorrente: conseguentemente, può con certezza ritenersi che in quella manifestazione di volontà nel preliminare contraria al mantenimento della originaria veranda a distanza irregolare dalla veduta sovrastante debba ritenersi definitivamente interrotto l'iter formativo della fattispecie legale di cui all'art. 1062 cod. civ.invocato dal ricorrente. In tal senso, non costituiscono comunque fatti decisivi gli elementi dei due rogiti, enucleati con il secondo motivo di ricorso,che la Corte territoriale non avrebbe esaminato. 3. Ilricorso è perciò respinto. Le spese, liquidate in dispositivo in riferimento al valore della causa compreso nello scaglione tra Euro 5.200,00 ed Euro 26.000,00, sono poste a carico del ricorrente: in favore degli eredi Amato e dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], quale unica parte processuale (Cass 1650/22 e 18624/2010) in mancanza di motivi di ricorso contro quest’ultimo, secondo soccombenza, nonchèin favore di [OSCURATO:PERSONA] immobiliari s.r.l. in applicazione del principio di causalità che della soccombenza èforma prodromica. Dal rigetto del ricorso deriva altresì l'obbligo del ricorrente non vittorioso di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, se dovuto, come previsto dall’art. 13, comma 1- Ric. 2018 n. 12300 sez. S2 -ud. 08-06-2022 -9- quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della I. n. 228 del 2012. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna ilricorrente al pagamento delle spese in favore degli eredi Amato e dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] con distrazione in favore dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dichiaratosi antistatario per gli eredi Amatoe in favore della [OSCURATO:PERSONA] commerciali s.r.l., liquidandole in relazione a ciascuno dei controricorsi in Euro 3.500,00, oltre Euro 200,00 per esborsi, IVA e contributi come per legge. Dal rigetto del ricorso deriva altresì l'obbligo del ricorrente non vittorioso di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, se dovuto, co