Cassazione n. 03128/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Gela; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni rassegnate ex art. 23 comma 8, del decreto legge n. 137 del 2020 dal Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 23 marzo 2021, il Tribunale di Gela, in sede esecutiva, dichiarava inammissibile l'istanza avanzata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], finalizzata a ottenere la revoca dell'ordine di demolizione disposto a suo carico in esecuzione della sentenza di condanna resa il 21 maggio 2010 dal Tribunale di Gela, divenuta irrevocabile il 5 luglio 2010, relativa a violazioni edilizie concernenti parti dell'immobile sito in Gela, alla via Foggia n. 26. 2. Avverso l'ordinanza del Tribunale siciliano, la Scordio, tramite il suo difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione, sollevando un unico motivo, con cui la difesa deduce l'inosservanza degli art. 665 ss. cod. proc. pen., contestando in particolare l'interpretazione fornita dal giudice dell'esecuzione dell'art. 41 del d.P.R. n. 380 del 2001, come modificato dalla legge n. 120 del 2020 che ha convertito il decreto legge n. 76 del 2020, nella parte in cui prevederebbe che, in caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di 180 giorni dall'accertamento, sia stata modificata la competenza in merito alla demolizione dei manufatti abusivi, essendo stata attribuita al Prefetto e non al, giudice dell'esecuzione, interpretazione questa ritenuta fuorviante, atteso che l'ordinario incidente di esecuzione previsto dall'art. 666 cod. proc. pen. costituisce la naturale sede processuale in cui far valere la sopravvenuta illegittimità del titolo esecutivo, nella parte in cui è stata ordinata la demolizione dei manufatti realizzati, non potendo essere adito un organo diverso. Non potrebbe dunque affermarsi che l'ordine di demolizione costituisca una prerogativa esclusiva dell'Autorità amministrativa, non essendo stato mai messo in discussione nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui spetta all'Autorità giudiziaria il giudizio sulla revoca o sospensione della demolizione. A ciò si aggiunge infine che la norma di cui al citato art. 41 del d.P.R. n. 380 del 2001 non può trovare applicazione nel territorio della Regione Sicilia, ciò in quanto, ai sensi dell'art. 14 lett. F) dello Statuto regionale, la materia urbanistica è di esclusiva competenza della Regione, per cui occorre una legge regionale che recepisca e dia vigenza al citato art. 41, come novellato dal legislatore del 2020. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è meritevole di accoglimento. 1. Il giudice dell'esecuzione ha invero fondato la dichiaratoria di inammissibilità dell'incidente di esecuzione promosso nell'interesse della Scordio sul rilievo secondo cui il ricorso avverso l'ordinanza di ingiunzione di demolizione sarebbe ammissibile solo nel caso in cui il richiedente rassegni l'esistenza di atti amministrativi o giurisdizionali incompatibili resi dall'Autorità competente e che abbiano conferito all'immobile altra destinazione o abbiano provveduto alla sua sanatoria, mentre sarebbe inammissibile il ricorso basato su altre argomentazioni, soprattutto qualora involgano valutazioni tecniche, quali l'interesse pubblico alla demolizione e la sussistenza di un pregiudizio alla tenuta statica di altri immobili; tale conclusione, si legge nel provvedimento impugnato, sarebbe coerente con il disposto di cui all'art. 41 del d. P.R. n. 380 del 2001, come modificato dalla legge n. 120 del 2020, che ha convertito il decreto legge del 2020, nella parte in cui prevede che, in caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di 180 giorni dall'accertamento dell'abuso, la competenza è trasferita all'ufficio del Prefetto che provvede alla demolizione avvalendosi degli uffici del Comune, nel cui territorio ricade l'abuso edilizio da demolizione, per ogni esigenza tecnico-progettugale. Di qui la conclusione del giudice dell'esecuzione, secondo cui "ogni valutazione tecnica circa l'eseguibilità dell'ordine di demolizione non deve essere prospettata e affrontata dal giudice dell'esecuzione, ma dinanzi le Autorità amministrative, Comune e Prefettura, che nell'ambito della valutazione tecnico-progettuale che loro compete, potranno accertare se la necessaria attività di demolizione dell'opera abusiva determinerebbe un inevitabile indebolimento della struttura portante dell'intero immobile, con conseguente squilibrio delle forze sismiche, riduzione dell'indice di sicurezza sismica e di stabilità del fabbricato sottostante. Accertamento che non compete al giudice dell'esecuzione". 2. Orbene, ritiene il Collegio che l'impostazione seguita dall'ordinanza impugnata non possa essere condivisa. E invero deve premettersi che l'art. 41 del d.P.R. n. 380 del 2001, nel testo riformato dall'art. 10 bis, comma 1 del decreto legge n. 76 del 16 luglio 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, prevede che: "1. in caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di centottanta giorni dall'accertamento dell'abuso, la competenza è trasferita all'ufficio del Prefetto che provvede alla demolizione avvalendosi degli uffici del Comune nel cui territorio ricade l'abuso edilizio da demolire, per ogni esigenza tecnico- progettuale. Per la materiale esecuzione dell'intervento, il Prefetto può avvalersi del concorso del Genio militare, previa intesa con le competenti autorità militari e ferme restando le prioritarie esigenze istituzionali delle Forze armate. 2. Entro il termine di cui al comma 1, i responsabili del Comune hanno l'obbligo di trasferire all'ufficio del Prefetto tutte le informazioni relative agli abusi edilizi per provvedere alla loro demolizione". Come si desume anche dalla rubrica dell'articolo "semplificazioni in materia di demolizione di opere abusive" che ha modificato il citato art. 41, la norma in questione si propone unicamente di favorire un'accelerazione delle procedure materiali di demolizione degli immobili abusivi, predisponendo a tal fine un riparto specifico delle competenze tra gli organi amministrativi a vario titolo coinvolti, senza tuttavia incidere minimamente sul sindacato giurisdizionale riguardante l'ordine di demolizione, che resta affidato al giudice dell'esecuzione. Rimane dunque valida, anche all'indomani della novella legislativa del 2020, la costante affermazione di questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 55028 del 09/11/2018, Rv. 274135, Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Rv. 260972 e Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Rv. 253050), secondo cui la sanzione dell'ordine di demolizione, prevista dall'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 sfugge alla regola del giudicato penale ed è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di una eventuale revoca o sospensione, avendo il giudice dell'esecuzione investito dell'istanza il potere-dovere di verificare, in primo luogo, l'oggetto dell'ordine demolitorio e, in secondo luogo, l'esistenza di determinazioni della P.A. o del giudice amministrativo, già rilasciate o di imminente rilascio, che siano incompatibili con la demolizione, ad esempio per una diversa destinazione attribuita al bene, con l'ulteriore obbligo di accertare la legittimità e l'efficacia o del provvedimento che assegni una differente destinazione all'immobile, o dell'eventuale titolo abilitativo, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, qualora trovino applicazione disposizioni introdotte da leggi regionali, la conformità delle stesse ai principi generali fissati dalla legislazione nazionale. 3. Nel caso di specie, l'istanza di revoca dell'ordine di demolizione, come si evince dal provvedimento impugnato, era fondata su tre rilievi, ovvero: 1) l'attività di demolizione avrebbe pregiudicato la tenuta statica dell'abitazione di altri proprietari, come sostenuto dal tecnico di parte, arch. [OSCURATO:PERSONA]; 2) le opere abusive, facenti parte di un immobile più ampio, non avevano danneggiato, deturpato o modificato il paesaggio e l'assetto territoriale e urbanistico preesistente, perché incastonate in un insieme di villette bifamiliari tutte omogenee; 3) l'opera non poteva considerarsi di rilevanti dimensioni ed era stata realizzata da più di dieci anni, non sussistendo peraltro più un interesse pubblico al ripristino dei luoghi. Orbene, a prescindere ovviamente da ogni considerazione di merito circa la loro fondatezza, tali censure, in quanto riferite alla persistente validità dell'ordine di demolizione e alla dedotta concorrenza di eventuali interessi pubblici prevalenti, erano di per sé suscettibili di rientrare nel sindacato giurisdizionale affidato al giudice dell'esecuzione, dovendosi ritenere non pertinente il richiamo all'art. 41 del d.P.R. n. 380 del 2001, che concerne una fase diversa anche sul pìano temporale, cioè quella relativa all'attuazione della demolizione, demandata agli organi amministrativi, secondo il riparto di competenze individuato dalla norma.4. Alla stregua di tali considerazioni e in sintonia con le conclusioni del Procuratore generale, la declaratoria di inammissibilità da parte del giudice dell'esecuzione dell'istanza io difensiva di revoca dell'ordine di demolizione deve essere quindi ritenuta illegittima, per cui si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con trasmissione degli atti al Tribunale di Gela per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata con trasmissione degli at