Cassazione n. 33014/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 3155-2023 r.g. propostoda: [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L., società corrente in Gela nella [OSCURATO:PERSONA]. A, [OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante protempore [OSCURATO:PERSONA], nonché per il [OSCURATO:PERSONA] in proprio, eLasagna Giovanni, C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE], quali fideiussori della [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L., tuttirappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], giuste procure speciali allegate, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del suddetto professionista, sito in Gela, nel la [OSCURATO:PERSONA] I, angolo via Battesimo, il qualedichiara di volere ricevere le comunicazioni relative al presente procedimento al fax n.0933.901380 e/o all’indirizzo di p.e.c. [OSCURATO:EMAIL]. -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), con sede legale in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 38, e per essa, qualemandataria, la [OSCURATO:PERSONA] tra Avvocati per Azioni, in persona del suo VicePresidente, avv. [OSCURATO:PERSONA], ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), con sede legale in Milano, [OSCURATO:PERSONA] n. 43, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma, p.e.c. [OSCURATO:EMAIL], ed elettivamente domiciliata presso lostudio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Gela, sito in Gela, nella [OSCURATO:PERSONA] n. 16,p.e.c. [OSCURATO:EMAIL]. - resistente – e Bramito spv s.r.l. avverso l’ordinanza di incompetenza pronunciata in data 20.12.2022 dal Tribunale di Gela, comunicata in data 22.12.2022, emessa nell’ambito del giudizio iscritto al n. 788/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 3/10/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L., nonché [OSCURATO:PERSONA] in proprio e [OSCURATO:PERSONA], quali fideiussori della [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L., convenivano in giudizio [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante pro tempore, e per essa, quale mandataria, la [OSCURATO:PERSONA] tra Avvocati per Azioni,in persona del suo [OSCURATO:PERSONA] Presidente, avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta atto di citazione inopposizione a decreto ingiuntivo, al fine di proporre opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 158/2022 – R.G. n. 538/2022,emesso dal Tribunale di Gela in data 06.05.2022 e notificato ai fideiussori della medesima società in data 18.05.2022, in virtù del quale il suddetto Tribunale aveva ingiunto agli opponenti, in solido tra loro, il pagamento, nel termine di quaranta giorni dalla notifica del detto decreto, in favore diBRAMITO [OSCURATO:SOCIETA]. e per essa, quale mandataria, [OSCURATO:PERSONA] tra Avvocati per Azioni, del la somma di € 52.170,27 oltre interessi fino all’effettivo soddisfoe le spese del procedimento monitorio .2. Tra le altre eccezioni e deduzioni contenute nell’atto introduttivo del giudizio diopposizione a decreto ingiuntivo, i fideiussori della [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L. eccepivano in via riconvenzionale la nullità, integrale o parziale delle fideiussionisottoscritte dagli stessi per effetto della nullità e/o invalidità e/o illegittimità delle clausole della medesima fideiussione, in quanto contrastanti con la disciplina dettata in materia di concorrenza, costituendo le medesime clausole una palese espressione di un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza ex art. 2, L. n. 287 del 1990. Conseguentemente, anche per effetto delle surriferite nullità e della decadenza dellagaranzia ex art. 1957 cod. civ., i fideiussori della [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L.chiedevano al Tribunale adito di dichiarare l’estinzione della garanzia concessa dai ridetti fideiussori in favore di [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. e dei suoi aventi causa e, per l’effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto. 3. La società convenuta [OSCURATO:SOCIETA]., e per essa, quale mandataria, La ScalaSocietà tra Avvocati per Azioni, si costituiva ritualmente in giudizio, mediante deposito di comparsa di costituzione e risposta, contestando la fondatezza di tutti i motivi posti a fondamento dell’opposizione a decreto ingiuntivo. 4. IlTribunale con ordinanza del 20.12.2022, comunicata in data 22.12.2022, rilevando d’ufficio un’ipotesi di incompetenza cd. funzionale, dichiarava la propria incompetenza in favore della Sezione specializzata in materia di Impresa istituita presso il Tribunale di Napoli. 5. L’ordinanza è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L. e dai predettifideiussori con ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo, cui [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. ha resistito con memoria. Il P.g. ha concluso per l’accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primoe unico motivo i ricorrent i lamenta no l’erroneità del l’ordinanza di incompetenza impugnata per avere il Tribunale di Gela ritenuto che l’eccezione di nullità sollevata da uno deidue opponenti costituisse una vera e propria domanda riconvenzionale enon una mera eccezione riconvenzionale finalizzata a paralizzare la domanda di pagamento oggetto del ricorso monitorio. Più i n particolare, il g iudice di prime cure, ne ll’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA],qui impugnata erroneamente riteneva che “va dichiarata d’ufficio l’incompetenza cd. funzionale del presente Tribunale in favore della Sezione Specializzata in materia di impresa, alla luce dei principi recentemente statuiti dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. civ., sez. VI, n. 6523/2021), tenuto conto che nel caso di specie la parte opponente ha eccepito la nullità delle fideiussioni prestate da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in favore di [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. a r.l. , azionate in sede monitoria, per violazione della normativa a tutela della concorrenza di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), l. n. 287/1990, che come tale rientra nel titolo I richiamato dall’art. 33, comma 2, legge n. 287/1990, ai fini del radicamento della competenza cd. funzionale della Sezione specializzata in materia di impresa di cui al d.lgs. n. 168/2003, da individuarsi nel caso di specie in quella istituita presso il Tribunale di Napoli ex art. 4, co. 1-ter, lett. c), d.lgs. n. 168/2003, come novellato dal d.lgs. n. 3/2017, con rinvio all’art. 3, co.1, lett. c), d.lgs. n. 168/2003, che a sua volta rinvia all’art.33, comma 2, legge n. 287/1990” (cfr. pag. 2 ordinanzaimpugnata). 1.2 Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale diGela, i fideiussori della [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L., sollevando l’eccezione di nullità delle clausole delle fideiussionidagli stessi sottoscritte, in quanto contrastanti con la disciplina dettata in materia di concorrenza, ex art. 2, L. n. 287 del 1990, si sarebberolimitati - sempre secondo i ricorrenti - a formulare una mera eccezione riconvenzionale, ossia un’eccezione finalizzata ad unaccertamento incidentale della dedotta nullità, al solo scopo di paralizzare la domanda di pagamento.Aggiungono i ricorrenti che, del resto, anche il tenore letterale dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo avrebbe dovuto consentire, agevolmente, al Giudice di prime cure, di giungere asiffatta conclusione. Si evidenzia a tale fine che, relativamente alla posizione dei fideiussori e con riferimento all’eccezionein discussione, al punto in diritto n. 10) dell’atto di citazione in opposizione a decretoingiuntivo, veniva letteralmente asserito: “In via subordinata, nel merito, senza recesso alcuno dalle superiori ed assorbenti eccezioni, con il presente atto si eccepisce, in viariconvenzionale, l’estinzione delle garanzie personali concesse dai sig.ri LasagnaGiovanni e [OSCURATO:PERSONA] in favore di [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., per effetto della nullità della fideiussione sottoscritta dagli stessi, conseguente alla nullità e/o invalidità e/o illegittimità delle clausole della medesima fideiussione, in quanto contrastanti con la disciplina dettata in materia di concorrenza.” (cfr. pag. 17 atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo). 1.3 Secondo i ricorrenti, inoltre, anche le conclusioni rassegnate in seno all’atto introduttivo del giudizio diprimo grado avrebbero dovuto fugare ogni dubbio in ordine alla natura di eccezionericonvenzionale della declaratoria di nullità richiesta dai fideiussori di [OSCURATO:PERSONA]. Coop. A.R.L. , poiché diretta esclusivamente ad ottenere il rigetto della domanda di controparte. Nello specifico, infatti, ai punti nn. 13 e 14 delle suddette conclusioni, era dato leggere quantosegue: “13. In ogni caso, in via subordinata, ritenere e dichiarare la nullità parziale delle fideiussioni sottoscritte dai sig.ri [OSCURATO:PERSONA] eLasagna Rosario, e pertanto l’inoperatività della deroga dell’art.1957 cod. civ. e/o in ogni caso la decadenza dal termine previsto dalla medesima disposizione codicistica, pertutte le ragioni esposte in narrativa ovvero per le altre ritenute di giustizia dall’On. Giudicante; 14. Conseguentemente, ritenere e dichiarare l’estinzione della garanzia concessa daisig.ri [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in favore di [OSCURATO:SOCIETA]e dei suoi aventi causa, ivi compresa [OSCURATO:SOCIETA]., e per l’effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto con ogni e consequenziale statuizione di legge e/o di giustizia” (cfr. pag. 34 atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo). 1.4 Si evidenzia ancora da parte dei ricorrenti che, per costante giurisprudenza, ricorre l’ipotesi di eccezione riconvenzionale allorquando il fatto dedotto dal convenuto sia diretto a provocare il mero rigetto della domanda avversaria; integra invece una vera e propria domanda riconvenzionale, l’istanza con la quale viene chiesto, oltre al rigetto dell’altrui pretesa, l’ulteriore declaratoria di tutte le conseguenze giuridiche connesse all’invocatomutamento della situazione precedente (richiamando così: Cass.6 Civ. n. 14852/2013).Detto altrimenti, aggiungono i ricorrenti, la distinzione tra domanda ed eccezione riconvenzionale non dipende dal titolo posto a base della difesa del convenuto (ossia dal fatto o dal rapporto giuridico invocato a suo fondamento), ma dal relativo oggetto, vale a dire dal risultato processuale che lo stesso intenda con essa ottenere, limitato nel secondo caso al rigetto della domanda propostadall’attore, con la conseguenza che non esistono limiti al possibile ampliamento del tema della controversiada parte del convenuto a mezzo di eccezioni, purché a loro fondamento siano allegati fatti o rapporti giuridici prospettati come idonei a dete rminare l’estinzione o la modificazionedi diritti fatti valere dall’attore ed in base ai quali si chieda la reiezione delle domande da questo proposte , e non una pronunzia di accoglimento di ulteriori e diverse domande (così richiamando: Cass. n. 21472/2016). 1.5 Ricordano inoltre i ricorrenti che, quanto alla competenza funzionale delle sezioni specializzate in materia di impresa nelle materie di cui alla L. n. 287/1990, l’art. 33, comma 2, dellamedesima legge dispone che “Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delledisposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti al tribunale competente perterritorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni”. Ne conseguirebbe che, qualora l’attore intenda promuovere autonomo giudizio volto all’accertamento dellanullità ovvero richiedere il relativo risarcimento danni, dovrà rivolgersi alle predettesezioni specializzate. 1.6 Quanto poi alla materia oggetto dell’eccezione sollevata nel caso in esame, ossia alle fideiussioni conformi allo schema ABI, costitui va - precisano, ancora, i ricorrenti - circostanza pacifica che l’opponente al decreto ingiuntivo avesse due alternative: p oteva formulare la domanda di accertamento della nullità della fideiussione conforme allo schema ABI, chiedendo che venisse decisa con efficacia di giudicato; ovvero poteva limitarsi a sollevare una mera eccezione riconvenzionalevolta a paralizzare la domanda dell’attore in senso sostanziale.1.7 Soggiungono i ricorrenti che, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., tuttavia, sarebbe opportuno rilevare che la domanda di nullità,sulla questione pregiudiziale in senso tecnico, sarebbeidonea a determinare lo spostamento di competenza solo se tale accertamento sulla questione pregiudiziale di nullità siarichiesto dalla legge o “esplicitamente dalla parte” con efficacia di giudicato (così, richiamando: Cass. SS.UU. n.26242/2014). Quel che rileva, dunque, sarebbe solo verificare se la domanda di accertamentodella nullità sia stata formulata espressamente dalla parte,quale domanda su questione pregiudiziale , volta ad ottenere un accertamento con efficacia di giudicato o se invece tale domanda non sia stata formulata, dovendosi ritenere che, nella materiain esame, la “riserva di competenza” delle sezioni specializza te in materia di impresa riguarderebbe(per espressa disposizione della lettera dell’art. 33 L. n. 287/1990) lesole azioni e non anche le eccezioni. 1.8 A ciò dovrebbe aggiung ersi che , in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, deve tenersinecessariamente conto della competenza funzionale del giudice dell’opposizione a decidere sull’opposizione stessa ex art. 645 c.p.c., a mente del quale “l’opposizione si propone davanti all’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso ildecreto”. Si osserva, sempre da parte dei ricorrenti, che la disposizionein commento, in buona sostanza, prevede, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, una competenza funzionale, inderogabile edimmodificabile, anche per ragioni di connessione, del giudice che avevaemesso il provvedimento. 1.9 Ne consegue che se siastata proposta eccezione riconvenzionale di nullità della fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust, il g iudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo dovrebbe deciderla unitamente al merito dell’opposizione, atteso che l’art. 34 c.p.c. opera soltantoa fronte di apposita espressa domanda di accertamento con efficacia di giudicato, quale condizione necessaria per l’applicazione della norma. 2. Il ricorso è fondato. 2.1 Il Tribunale di Gela ha declinato la propria competenza in relazione alla controversia tragli opponenti e [OSCURATO:SOCIETA]., sul presupposto che tale controversia coinvolgesse la materia antitrust e che, dunque , fosse competente la sezione specializzata per le imprese delTribunale di Napoli, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 comma 1-ter lett. c) d.lgs.168/03 e 33 comma 2 legge 287/90. Era coinvolta la materia antitrust perché Rosario eGiovanni Lasagna, intimati quale garanti della debitrice [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. a r.l.,avevano eccepito la nullità delle fideiussioni da loro stipulate a garanzia delle obbligazionibancarie di [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. a r.l. per violazione della normativa a tutela dellaconcorrenza di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) della legge 287/1990. 2.2 Come correttamente rilevato dai ricorrenti ed osservato dal P.g. , la decisione impugnata non tiene tuttavia in conto il fatto chela nullità rilevata sul punto dai fideiussori non aveva dato vita ad una domanda riconvenzionale,ma si era risolta in una mera eccezione, volta unicamente a paralizzare l’avversa pretesa, nel contesto di un mero accertamento incidentale non idoneo al giudicato. 2.3 L’esame diretto degli atti -come noto è consentito in sede di regolamento di competenza - non lascia dubbi al riguardo : s i legge , infatti , a pag. 18 dell’atto di opposizione: “A tal riguardo, ed in rito, per mero tuziorismo difensivo, va affermata la competenza del Giudiceadito a pronunciarsi sulla sollevata questione, in quanto proposta a titolo di eccezionericonvenzionale, avente rilievo meramente incidentale, in quanto volta a far accertare, senza efficacia di giudicato, l’invalidità negoziale al solo fine di paralizzare la pretesa creditoriadi cui al decreto ingiuntivo opposto. Sicché va escluso qualunque profilo di incompetenzafunzionale dell’adito Tribunale in favore della Sezione Specializzata in materia di imprese anorma dell’art. 33 della L. n. 287/1990, competente nel diverso caso di proposizione in viaprincipale della domanda di accertamento delle dedotte nullità”. 2.4 Gli opponenti garanti, dunque, hanno consapevolmente limitato la portata del rilievo della nullità, all’esplicito fine di evitarne la trasformazione da eccezione in azione ed evitare ilradicamento della competenza della sezione specializzata del Tribunale delle impresecompetente per territorio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 comma 1 lett. c) d.lgs. 168/03 e 33 comma 2 legge 287/90. L’art. 33 comma 2, infatti, contempla tale competenza per le “azioni di nullità” (“e di risarcimento del danno”) in materia di intese concorrenziali. E la giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato che questa competenza riguarda solo le ipotesi in cui sia proposta “azione” diretta a dichiarare l’invalidità del contratto, non quando ci si limiti ad una mera eccezione riconvenzionale. E’ sufficiente, a tal fine,il rinvio al recente arresto di Cass.3248/23, relativo ad una analoga controversia promossa a Gela, anche in tal caso decisacon erro