Cassazione n. 24605/2023

023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.16748/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), indirizzo PEC: [OSCURATO:EMAIL] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. MAZZINI, 96, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente, ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di CATANIA n. 2112/2019depositata il 02/10/2019 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/07/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. — Con la sentenza indicata in epigrafe, l a Corte di appello di Catania, in parziale riforma del la sentenza del Tribunale di Catania, ha rigettato la domanda proposta nel 2007 dall’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere S cientifico denominato [OSCURATO:PERSONA] SS. Onlus (di seguito Onlus) di condanna d i BNL alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate sul c/c acceso nel 1984 e chiuso nel 2005, in base a clausole nulle (relative a pattuizione di interessi ultralegali, capitalizzazione trimestrale degli interessi e applicazione di commissioni di massimo scoperto non pattuite), in forza delle quali il tribunale aveva condannato la banca a restituire alla Onlus la somma di euro 109.705,01, determinata sulla scorta di apposita CTU eseguita sugli estratti-conto versati in atti dall’attrice, relativi al periodo dal 19/06/1984 (apertura delc/c) al 31/12/1996. 1.1. —In particolare, la corte territoriale ha respinto il motivo di appello proposto dalla BNL contro il rigetto dell’eccezione di prescrizione, ma ha accolto quello relativo all’incompletezza degli estratti conto prodotti dall’attrice. 1.2. – Quanto alla prescrizione, ha osservato che, sebbene tempestiva (diversamente da quanto opinato dal giudice di primo grado), l’eccezione della banca convenuta è infondata, poiché, a fronte di un c/c pacificamente assistito da apertura di credito (circostanza non contestata), il dies a quo della prescrizione decennale è rappresentato dalla chiusura del conto per le rimesse di natura ripristinatorie, e dalla data delle singole rimesse per quelledi tipo solutorio, a fronte però della prova di uno sforamento del fido, mentre la banca non ha assolto l’onere di dimostra re il tetto convenzionalmente stabilito del fido medesimo. 1.3. – Quanto al merito, ha rilevato che il correntista non ha assolto l’onere di depositar e tutti gli estratti conto (a fronte dell’inadempimento dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. impartito dal tribunale alla b anca) , avendo deposita to solo gli estratti relativi ai primi 12 anni dall’inizio del rapporto, omettendo i successivi 9 (fino al momento della chiusura, con pagamento del saldo passivo di euro 545,15 a mezzo bonifico bancario allegato dalla stessa BNL), limitandosi ad allegare, senza dimostrarlo, che in quei 9 anni il conto non aveva subito movimentazioni; ha quindi osservato che a tale incompletezza potrebbe soprassedersi solo quando gli estratti conto incompleti «abbraccino un periodo compreso tra una data intermedia del rapporto e la chiusura dello stesso –in questo caso il ricalcolo partirà dal saldo di ripresa come contabilmente risultante nel primo dagli estratti della sequenza (non depurabile né azzerabile) e si prolungherà fino a giungere alla chiusura del conto – m a nella fattispecie quelli a disposizione sono solo estratti che abbracciano un periodo che va dall'inizio del rapporto ad un momento intermedio, peraltro ben anteriore alla chiusura. Quindi manca la prova a carico dell'attrice della effettuazione di pagamenti indebiti ripetibili». 2. –Avverso detta decisione la Onlus ha proposto ricorso per cassazione in un motivo, cui la BNL ha resistito con controricorso e proposto a sua volta un motivo di ricorso incidentale condizionato. [OSCURATO:PERSONA] 3. – Il ricorso principale denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., per non essersi la corte d’appello conformata all’indirizzo di legittimità (Cass. 21646/2018, 28819/2017, 798/2013 ) per cui l'azione di mero accertamento in pendenza di rapporto è pienamente ammissibile, in quanto le rimesse avvenute in costanza di rapporto, sebbene non abbiano carattere solutorio e non possano qualificarsi come pagamenti, rappresentano movimentazioni del rapporto suscettibili di creare in capo alle parti i rapporti di credito e debito, seppur destinati a subire eventuali variazioni in ragione dell'andamento del conto negli eventuali periodi successivi, e di non aver tenuto conto dell’orientamento (Cass. 9464/2020, 11543/2019) in base al quale «nel caso di domanda di indebito proposta dal correntista l'accertamento del dare e avere può attuarsi con l'utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettono addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato». In altri termini, la rilevata incompletezza degli estratti conto nel periodo successivo a quello documentato (fino alla chiusura del rapporto) non precludeva l’accertam ento dell’indebito , p oi ché, come osservato dal tribunale, la mancanza di quegli estratti conto avrebbe comportato semplicemente che l'ultimo periodo del rapporto non potesse essere oggetto di ricalcolo, con esclusivo pregiudizio per l'attore «in quanto,se gli estratti conto fossero stati acquisiti nella loro integralità, il credito che all'esito del ricalcolo del saldo l’attore vanta verso la banca convenuta sarebbe stato verosimilmente ben maggiore», mentre il ricalcolo effettuato «partendo dal saldo zero alla data di accensione del rapporto di conto corrente fino all'ultimo saldo contabile disponibile» dà un risultato che è comunque valido. 3.1. –La censura è fondata. 3.2. – L ’incompletezza degli estratti conto non è invero ostativa, potendo il rapporto essere ricostruito anche aliunde, vale a dire attraverso le risultanze di altri mezzi di prova, che forniscano indicazioni certe e complete, anche con l'ausilio di una consulenza d'ufficio, da valutarsi con un accertamento in fatto insindacabile innanzi al giudice di legittimità (Cass. 10293/2023, 10140/2022, 1538/2022, 20621/2021, 29190/2020); ciò che conta è infatti la validità del saldo assunto all’inizio del periodo considerato, mentre il fatto che non sia documentato il periodo successivo a quello documentato, cui si riferisce la domanda, non incide sulla validità del ricalcolo effettuato a mezzo CTU (così Cass. Sez. U, 24418/2010, in motivazione ; v. anche Cass. 798/2013 , in motivazione, per cui « I l correntista, sin dal momento dell'annotazione in conto di una posta, avvedutosi dell'illegittimità dell'addebito in conto, ben può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso: e potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito bancario, proprio allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli»; cfr. Cass.21646/2018, per cui «In tema di conto corrente bancario, l'assenza di rimesse solutorie eseguite dal correntista non esclude l'interesse di questi all'accertamento giudiziale, prima della chiusura del conto, della nullità delle clausole anatocistiche e dell'entità del saldo parziale ricalcolato, depurato delle appostazioni illegittime, con ripetizione delle somme illecitamente riscosse dalla banca, atteso che tale interesse mira al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non attingibile senza la pronuncia del giudice, consistente nell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime, nel ripristino di una maggiore estensione dell'affidamento concessogli e nella riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere alla cessazione del rapporto»). 3.3. –In termini analoghi si è detto che, n ei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione di danaroindebitamente corrisposto all'istituto di credito nel corso dell'intera durata del rapporto – sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente o per addebiti non previsti in contratto – è , sì, onerato della prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una valida "causa debendi", mediante deposito degli estratti periodici di tale conto corrente, riferiti all'intera durata del rapporto; tuttavia, qualora egli depositi solo alcuni di essi, tale omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti, a partire dal primo saldo dal cliente documentalmente riscontrato (Cass. 35979/2022 , 11543/2019, 9526/2019). 4. – L’accoglimento del ricorso principale giustifica l’esa me del ricorso incidentale condizionato, che lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2934, 2935 e 2946 c.c., per avere la corte d’appello: i) erroneamente rigettato l'eccezione di prescrizione, assumendo che l'esistenza di un'apertura di credito non era contestata (quando era invece onere del correntista attore dimostrarla: Cass. 27705/2018) e che quindi le rimesse dovevano considerarsi tutte ripristinatorie (essendo invece onere del correntista dimostrare la natura ripristinatoria o solutoria, «a nulla rilevando la chiusura del conto, a meno che al momento della chiusura il correntista, che non si sia avvalso prima della facoltà di effettuare versamenti, effettui un pagamento del saldo del conto comprensivo di interessi legittimi»); ii) erroneamente ritenuto che, per verificare se vi fossero state rimesse solutorie, sarebbe stato onere della banca dimostrare l'esistenza del tetto del fido, poiché, così come grava sull’attore in ripetizione l'onere di provare l'esistenza di un affidamento, allo stesso modo grava su di esso l'onere di dimostrarne il tetto massimo, quando invece, in mancanza di prova dell’esistenza di un contratto di apertura di credito, tutti i versamenti dovevano considerarsi solutori e quindi il dies a quo della prescrizione del diritto restitutorio decorreva da lla data in cui vennero effettuati. 4.1. –Anche il ricorso incidentale condizionato è fondato. 4.2. – In linea generale, le sezioni unite di questa Corte hanno chiarito che l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito il quale, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un'apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l'indicazione di specifiche rimesse solutorie(Cass. Sez. U, 15895/2019). 4.3. – Le stesse sezioni unite avevano in precedenza già chiarito che il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione si configura quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l'attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non ̀ configurabile alcun diritto di ripetizione(Cass. Sez. U, 24418/2010). Diconseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, ha effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadeove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'affidamento. Per escludere la prescrizione, in presenza di un’apertura di credito, è dunque necessario accertare l'inesistenza di versamenti di tale natura, ma tale indagine non risulta svolta (cfr. Cass.212225/2022, in fattispecie del tutto analoga). 4.4. – Del resto, ove il cliente agisca per la ripetizione di importi relativi ad interessi non dovuti e la banca sollevi l'eccezione di prescrizione, la questione della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse, rilevante ai fini della decorrenza della prescrizione decennale dell'azione, può essere sollevata anche per la prima volta in appello, in quanto ̀ la stessa proposizione dell'eccezione di prescrizione ad imporre di prendere in esame tale profilo, essendo, come detto, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito soddisfatto semplicemente con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unitamente alla dichiarazione di volerne profittare(Cass. 14958/ 2020 ) . 5. – La sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio, anche per la statuizione sulle spese, in accoglimento di entrambi i ricorsi proposti dalle parti. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale e il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione