Cassazione n. 36185/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/07/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; letta la memoria del difensore, AVV. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso insistendo nella richiesta di accoglimento del ricorso. Ricorso definito ex. art. 23 comma 8 D.L. 137/2020.[OSCURATO:PERSONA] 1.11 sig. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per l'annullamento della sentenza del 20/07/2022 della Corte di appello di Milano che, rigettando la sua impugnazione, ha confermato la condanna alla pena (principale) di dieci mesi di reclusione, oltre pene accessorie, inflitta con sentenza del 15/06/2021 del Tribunale meneghino per il reato omessa dichiarazione continuata di cui agli artt. 81, cpv., cod. pen., 5, d.lgs. n. 74 del 2000, a lui ascritto perché,, quale legale rappresentante della società «[OSCURATO:SOCIETA].», al fine di evadere l'imposta sul valore aggiunto, non aveva presentato le dichiarazioni annuali relative a detta imposta dovuta per gli anni 2013 e 2014 nella misura, rispettivamente, di euro 434.228,00 (2103) e di euro 589.751,00. 1.1.Con il primo motivo deduce l'inosservanza e l'erronea applicazione degli artt. 168-bis cod. pen. e 464-bis cod. proc. pen., nonché degli artt. 5, d.lgs. n. 74 del 2000, nella formulazione precedente le modifiche introdotte dalla legge n. 124 del 2019, e 2 cod. pen. Lamenta che la Corte territoriale, nel disattendere il primo motivo di appello proposto avverso l'ordinanza del Tribunale che aveva rigettato la richiesta di messa alla prova, ha spiegato che il reato per il quale si procede è punito con pena edittale massima di cinque anni di reclusione, superiore al limite di quattro anni stabilito dall'art. 168-bis cod. pen. come requisito formale indispensabile per l'ammissione del beneficio. Tuttavia, osserva, il reato di cui all'art. 5, d.lgs. n. 74 del 2000, era punito all'epoca dei fatti con pena detentiva certamente non superiore a quattro anni di reclusione, sicché la applicazione retroattiva dell'attuale limite edittale massimo viola l'art. 2 cod. pen. 1.2.Con il secondo motivo deduce la mancanza di motivazione relativa al primo motivo di appello con cui era stata censurata l'ordinanza del Tribunale che aveva rigettato la richiesta di messa alla prova nonostante la propria incensuratezza e ritenendo erroneamente decisivo l'ammontare dell'imposta evasa benché la disciplina sostanziale preveda il risarcimento del danno quale condizione essenziale per l'accesso all'istituto. Osserva al riguardo: - il debito erariale della società si fondava su deduzioni contestabili dell'Agenzia delle Entrate che il giudice avrebbe dovuto verificare in sede dibattimentale; - il risarcimento del danno non costituisce requisito di ammissione alla MAP, essendo necessaria la mera possibilità del risarcimento avuto riguardo alle condizioni di reddito dell'imputato (nella fattispecie ammesso al patrocinio a spese dello Stato); - la pendenza del procedimento per bancarotta fraudolenta non costituisce precedente penale; - il Tribunale aveva concesso il beneficio della sospensione condizionale della pena. 1.3. Con il terzo motivo deduce l'inosservanza dell'art. 438, comma 5, cod. proc. pen. Premette, in fatto, che: - all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale lo aveva ammesso al rito abbreviato condizionato all'assunzione della testimonianza del commercialista della società, dott. [OSCURATO:PERSONA]; - questi però, citato a comparire alle udienze del 18/09/2020, 27/11/2020 e 01/02/2021, non si era presentato, sicché ne aveva chiesto l'accompagnamento coattivo, istanza respinta dal Tribunale che aveva invitato il difensore a sentire il testimone ai sensi dell'art. 327-bis cod. proc. pen.; - il 10 febbraio 2021 il difensore aveva provveduto a inviare una raccomandata al testimone invitandolo presso il proprio studio per essere sentito, ma quegli aveva addotto impedimenti a causa del COVID-19; - a seguito di successivi contatti telefonici, il commercialista aveva confermato alcune circostanze ed aveva inviato i files di alcuni documenti fiscali della società ancora in suo possesso, a conferma del fatto che la stessa era in credito d'imposta per gli anni 2013 e 2014, ma era rimasto evasivo sul perché, fra l'altro, non avesse presentato la dichiarazione IVA; - all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] era stata rappresentata la necessità di sentire il testimone a ulteriori chiarimenti, richiesta reiterata all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] nel corso della quale il Tribunale non solo non aveva disposto l'accompagnamento coattivo ma aveva addirittura revocato l'ordinanza di ammissione della testimonianza e invitato le parti a concludere, così trasformando il rito abbreviato condizionato all'assunzione della prova in rito abbreviato semplice; - la Corte di appello, investita della questione con specifico motivo, l'ha respinta in base ad una valutazione "postuma ex ente", precisando che la prova dichiarativa contrastava con le esigenze di economia processuale a causa delle ripetute assenze del testimone ed aggiungendo che la prova era comunque superflua, tenuto conto che negli atti utilizzabili ai fini della decisione era presente il verbale delle sommarie dichiarazioni rese dal dol:t. Grimaldi al difensore. Osserva, in diritto, che la valutazione sulla ammissibilità del giudizio abbreviato condizionato deve essere effettuata "ex ante" e che nel caso di specie la revoca della prova testimoniale è stata effettuata non di certo per omissioni difensive né per la sopravvenuta impossibilità di escutere il testimone, bensì per la mancata (ed inspiegabile) attivazione, da parte del Tribunale, del potere di disporne l'accompagnamento coattivo. Inoltre, aggiunge, il testimone non si è mai presentato a rendere dichiarazioni al difensore e solo via mali (e dunque non in dibattimento e nemmeno sotto giuramento) aveva dato riscontro ad una sola delle domande rivoltegli, rimanendo renitente nel resto. 1.4.Con il quarto motivo deduce la mancata assunzione di una prova decisiva (la testimonianza del commercialista) e la mancanza assoluta di motivazione sul punto da parte della sentenza impugnata che ha confuso il motivo con il quale la medesima questione era stata posta con quello relativo al trattamento sanzionatorio. 1.5. Con il quinto motivo deduce il mancato esame del terzo motivo di appello (con il quale era stata dedotta la questione dell'omessa e/o erronea valutazione delle prove relative all'entità dell'imposta evasa) e la violazione dell'art. 5, d.lgs. n. 74 del 2000, sotto il pirofilo della mancata ricostruzione dell'imposta effettivamente evasa che avrebbe dovuto essere calcolata tenendo conto dei costi sostenuti e appostati in bilancio e del credito di imposta. Quanto al credito di imposta, era stato evidenziato in appello, che l'imputato, mera "testa di legno", non era in grado di produrre le fatture emesse per acquisti e spese che il commercialista aveva consegnato all'amministratore di fatto senza avvertire l'imputato stesso né renderlo edotto delle richieste dell'Agenzia delle Entrate. Ciò a sostegno del terzo motivo di appello con cui era stato dedotto che il fine specifico di evasione deve avere ad oggetto l'imposta superiore ad una certa soglia. L'argomento non è stato trattato dalla Corte di appello che ha omesso di pronunciarsi sul punto. 1.6.Con il sesto motivo deduce la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione in ordine all'elemento soggettivo del reato. 2. Con memoria dell'8 maggio 2023, il ricorrente ha replicato alla richiesta di rigetto del ricorso formulata per iscritto dal Procuratore generale. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato 2.Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 168-bis cod. pen., 464-bis e 464 -quater cod. proc. pen., la sospensione del processo con messa alla prova è disposta dal giudice quando, in base ai parametri di cui all'art. 133 cod. pen., reputi idoneo il programma di trattamento presentato e ritenga che l'imputato si asterrà dal commettere ulteriori reati.2.1.Come spiegato da Sez. U, n. 33216 del 31/03/2016, Rigacci, «al giudice è affidat[a] una valutazione complessa, connotata da una forte discrezionalità del giudizio che riguarda l'an e il quomodo dell'istituto della messa alla prova in chiave di capacità di risocializzazione, verificando i contenuti prescrittivi e di sostegno rispetto alla personalità dell'imputato, che presuppone anche la valutazione dell'assenza del pericolo di recidiva. Il giudice non è chiamato solo ad accertare, seppure in base allo stato degli atti, la sussistenza del fatto e la corretta qualificazione giuridica, ma deve anche compiere un giudizio penetrante sulla persona dell'imputato attraverso gli atti del procedimento e le eventuali informazioni, acquisite tramite la polizia giudiziaria, i servizi sociali o altri enti pubblici, ritenute necessarie in relazione alle condizioni di vita personale, familiare, sociale ed economica dell'imputato (art. 464-bis, comma 5, cod. proc. pen.), nonché attraverso le indagini svolte dall'ufficio di esecuzione penale esterna, che deve contribuire all'elaborazione del programma di trattamento; soprattutto, è chiamato a formulare un giudizio sull'idoneità del programma, quindi sui contenuti dello stesso, comprensivi sia della parte "afflittiva" sia di quella "rieducativa", in una valutazione complessiva circa la rispondenza del trattamento alle esigenze del caso concreto, che presuppone anche una prognosi di non recidiva. La decisione del giudice sull'ammissione o meno dell'imputato alla prova trova il suo fulcro proprio nella valutazione di idoneità del programma, caratterizzata da una piena discrezionalità che attinge il merito. In sostanza, nella fase del vaglio dell'ammissibilità alla messa alla prova, il giudice, seppure in base ad un accertamento sommario, anticipa un "cripto- processo" sul fatto, sull'autore e sulle conseguenze della messa alla prova. E' stato osservato in dottrina come l'aver costruito la fase di ammissione alla prova come una sorta di accertamento anticipato sul fatto e sull'autore abbia determinato lo spostamento in sede di cognizione degli aspetti relativi al profilo trattamentale e, in alcuni casi, anche esecutivo, dal momento che è in sede di cognizione che il giudice segue la fase di esecuzione della messa alla prova, fino a dichiarare con sentenza l'estinzione del reato in caso di esito positivo. L'anticipazione di tali fasi al momento della cognizione costituisce una novità nel sistema processuale, ma allo stesso tempo rende evidente i limiti di un tale "accertamento" sul fatto con finalità spedalpreventive e le particolari esigenze difensive dell'imputato rispetto alle scelte che il giudice adotta in questo contesto». 2.2.Per questa ragione, le Sezioni Unite hanno affermato il principio di diritto secondo il quale «l'ordinanza di rigetto della richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova non è immediatamente impvgnabile, ma è appellabile unitamente alla sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 586 cod. proc. pen., in quanto l'art. 464-quater, comma settimo, cod. proc. pen., nel prevedere il ricorso per cassazione, si riferisce unicamente al provvedimento con cui il giudice, in accoglimento della richiesta dell'imputato, abbia disposto la sospensione del procedimento con la messa alla prova» (Rv. 267237 - 01). 2.3.11 ricorso immediato avverso l'ordinanza di rigetto, spiegano le Sezioni Unite, finirebbe per limitare la difesa dell'imputato «non consentendogli di contestare il merito della decisione ogni qual volta si fondi su una valutazione di inidoneità del programma, con riferimento, ad esempio, ai risultati dell'indagine dell'ufficio di esecuzione penale esterna ovvero alle informazioni acquisite d'ufficio o, ancora, ai contenuti e alle prescrizioni dello stesso programma di trattamento proposto». L'appello, infatti, è mezzo di gravame di tipo devolutivo, «atto a provocare un nuovo esame del merito, in relazione al quale è sufficiente che la parte indichi i punti da riesaminare e le ragioni della richiesta. Le caratteristiche proprie dell'appello, con riferimento all'effetto devolutivo e al potere del giudice del gravame di riesaminare in toto la regiudicanda, seppure entro i limiti dei motivi dedotti, valgono naturalmente anche per le ordinanze emesse nel dibattimento che, ai sensi dell'art. 586 cod. proc. pen., devono essere impugnate insieme con la sentenza (...) evita che í diritti dell'imputato siano penalizzati e consente di operare un controllo sull'ordinanza negativa che non sia limitato alle violazioni di legge e ai vizi della motivazione, ma ricomprenda anche la possibilità che siano oggetto di verifica le scelte di merito compiute dal giudice nell'esercizio della sua vasta discrezionalità, che hanno condotto alla decisione negativa di rigettare la richiesta». 2.4.Nel caso di specie, il Tribunale, con ordinanza dibattimentale resa all'udienza del 13 maggio 2020, aveva dichiarato inammissibile l'istanza di sospensione del processo con messa alla prova in considerazione: a) della reiterazione dell'illecito; b) della rilevante evasione fiscale (circa euro 500.000,00 per ciascun periodo di imposta); c) del precedente penale per il reato di bancarotta fraudolenta connesso al fallimento della medesima società. Tali elementi hanno indotto il primo Giudice a formulare un giudizio prognostico negativo. 2.5.In sede di appello l'imputato aveva impugnato il provvedimento deducendo, con specifico motivo, che: a) il debito erariale (l'entità dell'imposta evasa) era stato determinato in base ai soli capi di imputazione, sulla scorta, cioè, di un (testualmente) "discutibilissimo" accertamento fiscale tutto da verificare in sede penale; b) il risarcimento del danno non costituisce condizione di ammissione all'istituto della messa alla prova; c) la pendenza di altro procedimento penale (e non di un precedente penale) ancora in istruttoria non osta alla messa alla prova se i fatti che vi hanno dato origine sono gli stessi e risalgono allo stesso periodo di tempo e se, medio tempore, l'imputato ha dato prova di un comportamento irreprensibile.2.6.La Corte di appello ha rigettato il motivo di impugnazione affermando che il limite edittale di pena (pari a cinque anni di reclusione) non consente l'ammissione al beneficio. 3raffermazione è errata in diritto. 3.1.AI momento della sua consumazione, il delitto di cui all'art. 5, d.lgs. n. 74 del 2000, era punito con la reclusione da uno a tre anni (per quanto riguarda fatto commesso il 29/12/2014) e con la reclusione da una anno e sei mesi a quattro anni (per quanto riguarda il fatto commesso il 29/12/2015, successivamente all'innalzamento dei limiti edittali operato dall'art. 15, comma 1, lett. a, d.lgs. n. 158 del 2015). L'art. 39, comma 1, lett. 1):1, d.l. 26 ottobre 2019, conv. con modificazioni dalla legge 19 dicembre 2019, n. 157, ha ulteriormente inasprito le sanzioni elevando la pena della reclusione da due a cinque anni. Poiché la sospensione del processo con la messa alla prova ha anche effetti sostanziali, l'innalzamento della pena edittale al di sopra dei limiti di ammissibilità dell'istituto non può agire retroattivamente rendendolo inaccessibile per fatti successivi alla consumazione del reato stesso. 3.2.Come ricordato dalla Corte costituzionale, «di regola, le pene detentive devono essere eseguite in base alla legge in vigore al momento della loro esecuzione, salvo però che tale legge comporti, rispetto al quadro normativo vigente al momento del fatto, una trasformazione della natura della pena e della sua incidenza sulla libertà personale. In questa ipotesi, infatti, l'applicazione retroattiva è incompatibile con l'art. 25, secondo comma, Cost., anche per l'intuitiva evidenza degli effetti distorsivi prodotti dal mutamento del quadro normativo sull'esecuzione della pena rispetto alle scelte difensive degli imputati, esposti a conseguenze sanzionatorie affatto impreviste e imprevedibili, i cui effetti sono però irrevocabili (...) Non v'è dubbio che vi siano ragioni assai solide a fondamento della soluzione, consacrata dal diritto vivente, secondo la quale le pene devono essere eseguite, di regola, in base alla legge in vigore al momento dell'esecuzione, e non in base a quella in vigore al tempo della commissione del reato: in primo luogo, perché l'esecuzione delle pene detentive è un fenomeno che si dipana diacronicamente, spesso anche a notevole distanza dal fatto di reato, e dunque nel tempo inevitabilmente muta il contesto, fattuale e normativo, nel quale l'amministrazione penitenziaria si trova a operare, con la necessità di fisiologici assestamenti della disciplina normativa; in secondo luogo, perché le regole trattamentali sono basate esse stesse su complessi bilanciamenti tra i delicati interessi in gioco; infine perché un rigido e generale divieto di applicazione retroattiva di qualsiasi modifica della disciplina relativa all'esecuzione della pena o delle misure alternative alla detenzione finirebbe per creare, all'interno del medesimo istituto penitenziario, una pluralità di regimi esecutivi paralleli, con gravi difficoltà di gestione per l'amministrazione, ma anche differenze di trattamento tra i detenuti. La regola deve, però, soffrire un'eccezione allorché la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una trasformazione della natura della pena, e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato. In tal caso, la successione normativa determina, a ogni effetto pratico, l'applicazione di una pena che è sostanzialmente un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto: con conseguente piena operatività delle rationes che stanno alla base del divieto di applicazione retroattiva delle leggi che aggravano il trattamento sanzionatorio previsto per il reato (...) Dall'art. 25, secondo comma, Cost., discende tanto il divieto di applicazione retroattiva di una legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante, quanto il divieto di applicare retroattivamente una legge che preveda una pena più severa per un fatto già in precedenza incriminato, sia a garanzia della ragionevole prevedibilità delle conseguenze cui il destinatario della norma si esporrà trasgredendo il precetto penale, sia per consentirgli - nell'ipotesi in cui sia instaurato un procedimento penale a suo carico - di compiere scelte difensive, con l'assistenza del proprio avvocato, sulla base di ragionevoli ipotesi circa i concreti scenari sanzionatori a cui potrebbe andare incontro in caso di condanna (...) Il divieto di applicazione retroattiva di pene non previste al momento del fatto, o anche solo più gravi di quelle allora previste, opera come uno dei limiti al legittimo esercizio del potere politico che stanno al cuore stesso del concetto di "stato di diritto", che evoca immediatamente la soggezione dello stesso potere a una "legge" pensata per regolare casi futuri, e destinata a fornire a tutti un trasparente avvertimento sulle conseguenze che la sua trasgressione potrà comportare» (Corte cost., sent. n. 32/2020 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, in quanto interpretato nel senso che le modificazioni introdotte all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, Ord. Pen., si applichino anche ai condannati che abbiano commesso il fatto anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 3 del 2019, in riferimento alla disciplina delle misure alternative alla detenzione previste dal Tii:olo I, Capo VI, della legge n. 354 del 1975, della liberazione condizionale prevista dagli artt.176 e 177 del codice penale e del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione previsto dall'art. 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale; ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b), della legge n. 3 del 2019, nella parte in cui non prevede che il beneficic del permesso premio possa essere concesso ai condannati che, prima dell'entrata in vigore della medesima legge, abbiano già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio stesso).3.3.L'insegnamento è chiaro: le condizioni che legittimano la privazione della libertà, anche a seguito di condanna, non possono mutare a danno del condannato per fatti sopravvenuti alla consumazione del reato. Quando questi si sia rappresentato la possibilità di non essere sottoposto ad un regime detentivo in conseguenza della astratta sussistenza delle condizioni formali di ammissione all'istituto della messa prova, tale prospettiva non può essere negata in base a fatti sopravvenuti. La stessa Corte EDU, nel caso Scoppola c/Italia (GC, 17/09/2009, §§ 103 e segg.), ha affermato che «l'art. 7, paragrafo 1, della Convenzione non sancisce solo il principio della irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge penale meno severa». Tale principio, annota la Corte costituzionale (sent. n. 213/2010) si traduce «nella norma secondo cui, se la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all'imputato». 3.4.L'innalzamento della pena edittale del reato al di sopra del limite previsto dall'art. 168-bis cod. pen. è conseguenza di successiva rivalutazione della gravità dell'offesa agli interessi messi in gioco dalla perfezione della fattispecie tipica; rivalutazione che però non può ridondare a danno di chi ha commesso il reato prima dell'aggravamento sanzionatorio e ciò nel senso dell'impossibilità sia di una applicazione retroattiva della pena più severa, sia della impermeabilità della modifica ai previgenti requisiti formali di ammissione alla messa alla prova. 3.5.Si tratta, del resto, della piana applicazione dell'art. 2, comma quarto, cod. pen., che la stessa Corte EDU ha elevato a rango di principio convenzionale non derogabile (GC, Coppola, cit.). Appare evidente, infatti, che "la legge del tempo in cui fu commesso il reato" era più favorevole perché l'allora massimo edittale della pena consentiva (e avrebbe consentito) all'imputato di avvalersi di fattispecie estintive del reato oggi precluse per legge penale sopravvenuta al fatto. 3.6.La risposta della Corte di appello è dunque errata in diritto e si è risolta, nei fatti, in una mancanza di motivazione sul motivo con il quale si sollecitava una rivalutazione, nel merito, della decisione del Tribunale di non ammettere l'imputato alla messa alla pr