Cassazione n. 26972/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di MASSAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 15 ottobre 2022 il Tribunale di Massa, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha pronunciato sulla richiesta di [OSCURATO:PERSONA] che, per mezzo del proprio difensore, aveva chiesto la rideterminazione della pena inflittagli con sentenza emessa dalla Corte di appello di Genova il 10 febbraio 2003 a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019 in punto di trattamento sanzionatorio per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, commesso il 12 febbraio 1996. Il giudice dell'esecuzione ha respinto la richiesta in ragione del fatto che la pena irrogata in sede di cognizione (pari a tre anni, sei mesi e venti giorni di reclusione e 20.000,00 euro di multa) doveva considerarsi, in base agli indici di cui all'art. 133 cod. pen., adeguata alla gravità del fatto ed alla personalità del condannato. In particolare, è stato fatto riferimento al quantitativo della sostanza stupefacente e al suo principio attivo, alla circostanza che l'imputato ha commesso il reato mentre era agli arresti domiciliari e aveva finto di collaborare con i servizi antidroga. Il Tribunale ha segnalato, inoltre, la mancanza di qualsiasi ragione idonea a considerare il fatto di lieve entità. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto, con il ministero dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], ricorso per cassazione affidato a tre motivi. Con il primo ha dedotto violazione di legge correlata al difetto di motivazione dell'ordinanza impugnata laddove la stessa ha omesso di prendere in considerazione la circostanza che i giudici della cognizione sono partiti, nella determinazione del trattamento sanzionatorio, dal minimo edittale di otto anni di reclusione. Secondo il ricorrente, nel determinare la pena base, così come nella valutazione degli elementi circostanziali, il giudice dell'esecuzione era vincolato alle determinazioni del giudice della cognizione. ì E' stato altresì segnalato (secondo motivo) il travisamento del contenuto delle sentenze per essere stata attribuita a Merendino la condotta consistita nell'avere finto di collaborare con i servizi antidroga, diversamente da quanto affermato dai giudici di merito che avevano descritto tale condotta in capo al coimputato [OSCURATO:PERSONA]. Anche la valutazione circa l'«ingente entità» (terzo motivo) della sostanza doveva ritenersi erronea in ragione del fatto che il quantitativo detenuto dal )Ì ricorrente non rientrava nei parametri adottati dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite. 3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. E' fondato, in particolare il primo, assorbente, motivo di ricorso. 3. La Corte costituzionale con sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anziché sei anni di reclusione, mantenendo inalterato il massimo edittale di anni venti di reclusione. 2.1. Secondo il consolidato orientamento della Corte di cassazione, espresso anche a Sezioni Unite, in tema di rapporto tra giudicato e dichiarazione di incostituzionalità, relativamente al trattamento sanzionatorio, della norma applicata dalla sentenza di condanna divenuta irrevocabile, nel caso in cui la pena inflitta non sia stata interamente espiata, il giudice dell'esecuzione deve procedere alla rideterminazione della pena applicando la normativa risultante dalla dichiarazione di incostituzionalità (Sez. Un., n. 18821 del 18/10/2013, dep. 2014, Ercolano, Rv. 258649-01). Sul tema specifico della disciplina degli stupefacenti, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, il trattamento sanzionatorio dei reati aventi ad oggetto le droghe c.d. leggere ha subito una modifica migliorativa essendo stata ripristinata la pena minima di anni due di reclusione in luogo di quella di anni sei; sul punto è stata affermata l'illegalità della pena commisurata sulla base di una cornice edittale incostituzionale a prescindere dal fatto che la pena sia stata determinata in misura conforme alla cornice costituzionale (Sez. Un. n. 37101 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264857-01; Sez. Un., n. 33040 del 26/02/2015, 3azouli, Rv. 264205-01) 2.2. Applicando tali principi anche alle ipotesi sulle quali è intervenuta la declaratoria di incostituzionalità per effetto della sentenza n. 40 del 2019, la «rideterminazione in melius, da parte del giudice dell'esecuzione è necessaria tutte le volte in cui il giudice della cognizione ha commisurato la pena in misura prossima a quel minimo edittale, poi dichiarato incostituzionale», in quanto il giudizio compiuto in sede di cognizione, essendo rapportato ad una norma incostituzionale, non garantisce la necessaria proporzione tra gravità del fatto e profilo soggettivo del reo, da un lato, e misura della pena, dall'altro. In termini Sez. 1, n. 10378 del 25/02/2021 in motivazione. Sul punto la giurisprudenza di legittimità seguita alla sentenza della Corte costituzionale citata, è ormai consolidata nell'affermare che «in tema di stupefacenti, a seguito della declaratoria d'incostituzionalità dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui fissava il minimo edittale in anni otto di reclusione, anziché in anni sei, intervenuta con sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, il giudice dell'esecuzione, nel rideterminare la pena inflitta con condanna anteriormente divenuta irrevocabile, è tenuto a rinnovare la valutazione sanzionatoria alla stregua dei criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., con necessaria riduzione della pena. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio la decisione con la quale il giudice dell'esecuzione aveva rigettato la richiesta di rideterminazione della pena irrogata in misura superiore al minimo ma distante dal medio edittale, reputandola congrua anche in relazione alla nuova cornice edittale)» (Sez. 1, n. 3281, del 12/11/2019, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 178173; Sez. 1, n. 3280 del 12/11/2019, dep. 2020, Porcellini, Rv. 277857 e molte altre). 2.3. E' stato reiteratamente affermato che l'operazione alla quale è chiamato il giudice dell'esecuzione non si sostanzia in una semplice «trasposizione matematica» del giudizio formulato in sede di cognizione (Sez. 2, n. 29431 del 08/05/2018, Puglisi, Rv. 273809; Sez. 1, n. 11974 del 20/01/2016, Dinari, n.m.; Sez. 3, n. 36357 del 19/05/2015, Testani, Rv. 264880) ma in un rinnovato giudizio secondo i parametri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., in base alla nuova cornice edittale ed alle valutazioni compiute dal giudice della cognizione in punto di sussistenza del fatto e del significato ad esso attribuibile. Tuttavia, tale operazione è imposta solo quando il giudice della cognizione abbia determinato la pena in misura non prossima al massimo edittale rimasto inalterato; in tal caso, in sede esecutiva occorre comunque tenere conto delle eventuali attenuanti generiche già concesse e del giudizio di bilanciamento delle circostanze non suscettibili, quindi, di un rinnovato giudizio. Analogamente il giudice dell'esecuzione è vincolato alla riduzione proporzionale operata in sede di cognizione a seguito dell'eventuale opzione per il rito di cui all'art. 444 cod. proc. pen.. Vincolo che non vale, invece, qualora la declaratoria di illegittimità costituzionale abbia attinto un aumento di pena per il reato satellite; dovendosi, in tal caso, procedere alla rivalutazione del complessivo trattamento .3 sanzionatorio in ragione della più favorevole cornice edittale derivante dalla declaratoria di incostituzionalità. 3. Nel caso di specie, il giudice dell'esecuzione non si è attenuto ai criteri sin qui descritti in quanto ha omesso la rideterminazione della pena che, pertanto, non appare congrua rispetto alla nuova cornice edittale, essendo peraltro stata determinata in sede di cognizione in misura pari al minimo. In particolare, pur a fronte degli elementi valorizzati per sostenere la determinazione della pena nella stessa misura operata in sede di cognizione, nonostante la declaratoria di incostituzionalità sopra ricordata, il giudice dell'esecuzione ha omesso di considerare quanto riportato a pag. 6 del ricorso ed estratto dalla sentenza della Corte di appello genovese, secondo cui esigenze di omogeneità di trattamento fra correi hanno determinato la possibilità di applicare il minimo edittale e concedere le attenuanti generiche. Si tratta di profili che sono stati pretermessi dal giudice adito per la rideterminazione della pena a seguito della sentenza della Corte costituzionale, avendo il provvedimento impugnato in questa sede esaltato la gravità (ritenuta «notevole») anche in ragione della quantità di sostanza stupefacente («collocata quasi al limite dell'aggravante dell'ingente entità»), con ciò operando una sorta di rivalutazione in peius della gravità del reato in relazione al quale non si comprende, invece, come mai il giudice della cognizione abbia applicato il minimo edittale e concesso le attenuanti generiche. E' stata, pertanto, omessa la riconsiderazione complessiva del trattamento sanzionatorio in ragione della sopravvenuta illegalità della pena, che impone, anche alla luce dell'art. 30 legge n. 87 del 1953, la rideterminazione della sanzione non interamente espiata ed inflitta in base ad una norma dichiarata incostituzionale. 4. Da quanto esposto, anche in conformità alle conclusioni del Procuratore generale, discende l'annullamento dell'ordinanza con rinvio al Tribunale di Massa perché proceda a nuovo esame dell'istanza, previa applicazione dei princip