Cassazione n. 33421/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 22268-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - G.M. LANCISI - G. SALES, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' 15, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA];- ricorrente principale - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente-ricorrente incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA] - G.M. LANCISI - G. SALES, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' 15, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente principale - controricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 100/2015 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 03/03/2015 R.G.N. 682/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R. Gen. N. 22268/2015 Rilevato che: 1. la Corte d'appello di Ancona, con la sentenza n. 100 del 2015, in riforma della pronuncia del locale Tribunale di Ancona ed in parziale accoglimento dell'impugnazione dell'[OSCURATO:PERSONA] 10, G.M. Salesi e G. Lancisi nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], riduceva il risarcimento del danno in relazione alla dichiarata illegittimità della sua assunzione a termine e condannava l'Azienda al pagamento di quattro mensilità della retribuzione globale di fatto confermando, nel resto, la decisione di prime cure; il Tribunale, respinta l'eccezione di decadenza, aveva accolto la domanda della Burini e dichiarato l'illegittimità della sua assunzione come operatrice socio sanitaria di cui al contratto a termine sottoscritto il 20.2.2008 e prorogato il 31.7.2008 per un periodo lavorativo ininterrotto dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 28.1.2011 per la genericità delle indicazioni circa le ragioni giustificative contenute nel contratto e comunque per la mancata prova della sussistenza di tali ragioni e, respinta la richiesta di costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, aveva condannato l'azienda al pagamento di un risarcimento pari a 20 mensilità di retribuzione; la Corte d'appello teneva ferma la decisione quanto alla esclusione della decadenza ed alla riconosciuta illegittimità del termine e invece riduceva l'importo del risarcimento del danno ritenendo che occorresse fare applicazione del criterio generale stabilito dall'art. 8 della I. n. 604/1966; in particolare, riteneva che non potesse essere intesa quale ragione giustificatrice intesa ad assicurare e garantire la continuità delle prestazioni assistenziali la dedotta necessità di sostituire la dipendente [OSCURATO:PERSONA] rilevando che quest'ultima si era dimessa e quindi non vi era stata una situazione di assenza di un dipendente con diritto alla conservazione del posto; evidenziava, dunque, che si fosse trattato di una esigenza organizzativa non temporanea avendo la Burini lavorato su posto scoperto in organico per ragioni strutturali;R. Gen. N. 22268/2015 affermato, quindi, il ricorso abusivo al contratto a termine, riteneva che dovesse essere riconosciuto il risarcimento del danno, a prescindere dalla prova dello stesso; 3. per la cassazione della sentenza di appello ha proposto ricorso l'Azienda affidato a due motivi; 4. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso e proposto ricorso incidentale con un motivo cui l'Azienda ha resistito con controricorso. Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente principale lamenta la violazione e/o erronea applicazione dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 nonché dell'art. 3, comma 79, par. 10, della legge 24 dicembre 2007, n. 244; censura la sentenza per aver ritenuto che non potesse essere intesa quale esigenza sostitutiva rilevante ai fini della legittimità del termine la necessità di assicurare la continuità delle prestazioni assistenziali a mezzo della sostituzione della dipendente [OSCURATO:PERSONA], cessata dal servizio; invoca il contenuto dell'art. 3, comma 79, punto 10, della I. n. 244/2007 (richiamato nella determina di assunzione) secondo cui: "10. Gli enti del Servizio sanitario nazionale, in relazione al personale medico, con esclusivo riferimento alle figure infungibili, al personale infermieristico ed al personale di supporto alle attività infermieristiche, possono avvalersi di forme contrattuali di lavoro flessibile, oltre che per le finalità di cui al comma 1, per la sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio limitatamente ai casi in cui ricorrano urgenti e indifferibili esigenze correlate alla erogazione dei livelli essenziali di assistenza, compatibilmente con i vincoli previsti in materia di contenimento della spesa di personale dall'articolo 1, comma 565, della legge 27 dicembre 2006, n. 296"; rileva che, nella specie, erano proprio tali esigenze che si era inteso fronteggiare e che anche la proroga del contratto della Burini era intervenuta al fine di garantire il regolare assolvimento delle attività assistenziali; evidenzia che proprio la citata legge finanziaria (del 2008) ha ritenuto urgenti ed indifferibili le esigenze correlate alla erogazione dei livelli essenziali di assistenza; 2. il motivo è inammissibile;R. Gen. N. 22268/2015 la questione posta dal ricorrente con riferimento alla I. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 3, comma 79 - rimasto in vigore nel periodo dal 1° gennaio al 14 giugno 2008 - che ha sostituito l'art. 36 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non è stata trattata nella sentenza impugnata; è certo una questione di diritto ma presuppone accertamenti in fatto; va, al riguardo, richiamato il principio, da tempo consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui "qualora una questione giuridica - implicante un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell'inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare 'ex actis' la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa" (v. Cass. 13 dicembre 2019, n. 32804 e la giurisprudenza ivi richiamata), oneri, nella specie, non adempiuti dalla ricorrente; la norma invocata, in caso di sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio, richiede pur sempre che ricorrano urgenti e indifferibili esigenze correlate alla erogazione dei livelli essenziali di assistenza; nella specie neppure risulta che sia stata sottoposta ai giudici di merito la questione dell'utilizzazione della Burini su livelli essenziali di assistenza; per mera completezza si osserva che, in ogni caso, la norma, per essere letta in senso costituzionalmente orientato, non potrebbe prescindere dalla temporaneità delle ragioni legittimanti l'impiego a termine (cfr. Cass. 21 aprile 2021, n. 10568 alla cui motivazione, sul punto, si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ.); nella specie, invece, la Corte territoriale, sulla base di un accertamento in fatto non rivedibile in questa sede di legittimità, ha affermato che l'Azienda con l'assunzione della Burini aveva fatto fronte ad una esigenza organizzativa non temporanea avendo la predetta lavorato su posto scoperto in organico per una ragione strutturale e non transeunte;R. Gen. N. 22268/2015 3. con il secondo motivo la ricorrente denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; censura la sentenza impugnata per aver riconosciuto il risarcimento del danno senza considerare che la Burini non aveva presentato domanda di partecipazione al concorso interno indetto dall'azienda per la copertura a tempo indeterminato del posto dalla medesima prima occupato a termine e per essere la stessa occupata presso una cooperativa privata; 4. il motivo è infondato; il risarcimento del danno spetta per il solo fatto del ricorso abusivo al contratto a termine; pertanto, l'importo dell'indennità è liquidato dal giudice, nei limiti e con i criteri fissati (v. infra) a prescindere dalla prova di un danno effettivamente subito dal lavoratore e senza riguardo, quindi, per l'eventuale 'aliunde perceptum o percipiendum' (v. Cass. 29 febbraio 2012, n. 3056; Cass. 9 agosto 2013, n. 19098); 5. con l'unico motivo di ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione di norme di diritto per la mancata applicazione del combinato disposto dell'art. 32, comma 5, della I. n. 183/2010 e 18, comma 5, della I. n. 300/1970 come novellato dalla I. n. 92/2012; censura la sentenza impugnata per aver applicato, per quantificare il risarcimento del danno, l'insoddisfacente criterio di cui all'art. 8 della I. n. 604/1966 e così per aver condannato l'Azienda ad un risarcimento pari a quattro mensilità a fronte di una anzianità quasi triennale; 6. il motivo è fondato; nella specie, per la liquidazione del danno, è stato utilizzato il parametro di cui all'art. 8 della I. n. 604/1966 ("indennità di importo compreso fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto") che non è quello ritenuto appropriato da questa Corte a Sezioni unite nella sentenza del 15 marzo 2016, n. 5072; in tale decisione si è evidenziato che il richiamo alla disciplina del licenziamento illegittimo, sia quella dell'art. 8 della legge n. 604/66 che dell'art. 18 della legge n. 300/1970, che altresì, in ipotesi, quella del regime indennitario in caso di contratto di lavoro a tutele crescenti (art. 3 d.lgs. n. 23 R. Gen. N. 22268/2015 del 2015), è incongruo perché per il dipendente pubblico a termine non c'è la perdita di un posto di lavoro; è stato così ritenuto che debba farsi invece riferimento all'art. 32, comma 5, I. n. 183 del 2010 che appunto riguarda il risarcimento del danno in caso di illegittima apposizione del termine e stabilisce "un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604"; 7. da tanto consegue che il ricorso incidentale deve essere accolto mentre quello principale deve essere respinto; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d'appello di Ancona che, in diversa composizione, procederà ad una nuova quantificazione del risarcimento del danno e provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio dì legittimità; 8. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall'art. 13, comma-1 quater, del d.P.R. n. 115/2002 quanto alla sola ricorrente principale. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso incidentale e rigetta quello principale; cassa la z4e.‘/14.0 sentenza impugnata in relazione allffisit_-iTh accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Ancona, in diversa composizione. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma-1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1