Cassazione n. 26021/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/05/2022 della Corte di Appello di Palermo udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA], depositate ai sensi dell'art.23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n.137, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte di appello di Palermo ha disposto la consegna di [OSCURATO:PERSONA] alle competenti Autorità tedesche, in relazione al mandato di arresto europeo emesso il 18 marzo 2022 a seguito della sentenza irrevocabile di condanna emessa in data 12 marzo 2019 dalla Pretura di [OSCURATO:PERSONA], per plurimi reati di spaccio di sostanze stupefacenti del tipo cocaina commessi in Ludwigshafen in data 23 gennaio 2018 per i quali è stato condannato alla pena di un anno e mesi undici di reclusione. 2. Avverso la su indicata pronuncia della Corte d'appello ha proposto ricorso per cassazione il difensore di fiducia del Sambito, deducendo: 2.1. Con il primo motivo violazione di legge in relazione alla disposta consegna poiché la Corte d'appello non ha tenuto conto del ritardo con cui le [OSCURATO:PERSONA] hanno inviato la copia della sentenza emessa dalla Pretura di Ludwigshafen, pervenuta nello stesso giorno della scadenza del termine previsto dall'art. 127, comma 2, cod. proc. pen. per il deposito della memoria difensiva di udienza da parte del ricorrente. Sebbene sia noto alla difesa che la novella legislativa del 2 febbraio 2021 n. 10 ha reso non più necessario il deposito della sentenza di condanna straniera, si osserva che le norme del contraddittorio dell'udienza camerale sono state comunque violate non avendo avuto la difesa il tempo materiale per esaminare il contenuto della sentenza, per il ritardo con cui è stata trasmessa. 2.2. Con il secondo motivo violazione di legge in relazione al principio di proporzionalità della pena, atteso che il Sambito dovrebbe espiare una pena di un anno e dieci mesi, e quindi una pena inferiore al limite entro cui per una medesima condanna in Italia il predetto avrebbe potuto beneficiare della sospensione condizionale della pena, trattandosi di benefici che evidentemente non sono previsti dall'ordinamento tedesco. 2.3. Con il terzo motivo violazione di legge in relazione all'art. 18-bis della I. n. 69 del 2005 non essendosi tenuto conto che il Sambito è cittadino italiano, figlio di genitori italiani, sicchè essendo rientrato in Italia nel mese di agosto del 2021, dopo una parentesi lavorativa in Germania negli anni 2017-2021, doveva tenersi conto del suo pregresso periodo di soggiorno in Italia, ai fini della valutazione del requisito del quinquennio di residenza o stabile dimora, che non andrebbe considerato con riferimento all'ultimo periodo ma andrebbe esteso anche alla considerazione del complessivo periodo di anni vissuto in Italia anche prima della commissione dei fatti-reato. Inoltre, si aggiunge che il ricorrente è anche sottoposto alla misura degli arresti donniciliari emessa dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Agrigento per altri reati commessi in Italia e che rispetto a tale procedimento la disposta consegna pregiudica il suo diritto di difesa e di partecipazione all'instaurando processo penale. Sussistono, pertanto, secondo l'assunto del ricorrente, le ragioni per opporre il motivo di rifiuto facoltativo della consegna, per il suo interesse a che la pena sia eseguita in Italia.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è complessivamente infondato e deve essere rigettato. I primi due motivi sono inammissibili per manifesta infondatezza. Quanto al primo va osservato che la dedotta tardività della trasmissione della sentenza di condanna, peraltro non più necessaria per dare esecuzione ad un mandato di arresto europeo contenente tutte le indicazioni utili per la valutazione della sussistenza dei relativi presupposti ex art. 6, I. 22 aprile 2005, n. 69, come modificato dal d.lgs. n. 10 del 20/02/2021, non comporta alcuna violazione dei diritti di difesa, anche sotto il profilo dell'osservanza del termine di giorni cinque previsto dall'art. 127 cod. proc. pen. per la presentazione di memorie delle parti. Al riguardo va osservato che era nella facoltà della parte richiedere eventualmente un termine a difesa per esaminare la nuova documentazione ove trasmessa tardivamente, ma in difetto di una tale richiesta l'acquisizione dei nuovi documenti, peraltro depositati cinque giorni prima dell'udienza stessa, non può ritenersi causa di nullità della decisione assunta dalla Corte di appello. 2. Manifestamente infondato è anche il secondo motivo sulla mancata applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena la cui valutazione non può essere sindacata dall'[OSCURATO:PERSONA] dello Stato di esecuzione, ma è rimessa esclusivamente alla valutazione di quella dello Stato emittente. Né ha rilevanza l'assunto difensivo - peraltro formulato in modo ipotetico ed aspecifico - relativo alla mancata previsione nell'ordinamento dello Stato richiedente di un tale beneficio, essendo stato già affermato più in generale da questa Corte di cassazione che l'assenza, nel regime normativo dello Stato richiedente, di una disciplina che contempli l'operatività di misure alternative alla detenzione non consente di attribuire alla pena una funzione contrastante con le esigenze teleologiche proprie dell'ordinamento dello Stato richiesto, né comporta, soprattutto, la violazione dei diritti fondamentali dell'individuo (sez. 6, n. 5400 del 23/01/2009, Vintur, Rv. 242698). 3. Il terzo motivo è infondato. Si deve, innanzitutto, premettere che è solo nei confronti dello straniero, cittadino di altro Stato membro, che è richiesto, ai fini dell'equiparazione della sua condizione a quella del cittadino italiano, che sia fornita la prova di una residenza effettiva per l'applicazione dei diversi regimi di consegna previsti dalla Legge 22 aprile 2005, n. 69, (Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri). L'art. 18-bis, comma 2, della citata legge (come modificata dal dAgs. n.10/2021), in funzione della tutela dell'interesse della persona richiesta ad eseguire la pena in Italia, prevede tale equiparazione a condizione che lo straniero, cittadino di altro Stato membro dell'Unione Europea, risulti dimorante o residente effettivamente nel territorio italiano da almeno cinque anni. Nei confronti, invece, del cittadino italiano, la normativa in esame anche nella sua formulazione originaria (vedi art. 18, comma 1, lett. r della cit. legge 69/2005, in cui il motivo di rifiuto era previsto come obbligatorio), non prevede ulteriori condizioni per l'opposizione del rifiuto alla consegna oltre quella che impone alla corte di appello di disporre che la pena venga espiata in Italia conformemente al diritto nazionale. Si deve ricordare, inoltre, che solamente con la sentenza della Corte Cost. n. 227 del 2010 la condizione del cittadino di altro Stato membro dell'Unione europea legittimamente ed effettivamente residente o dimorante nel territorio italiano è stata equiparata a quella del cittadino italiano, ai fini dell'esecuzione della pena detentiva in Italia conformemente al diritto interno, per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1, lettera r), della legge 22 aprile 2005, n. 69 (vecchio testo), nella parte in cui non prevedeva il rifiuto di consegna come regolato e previsto unicamente per il cittadino italiano, uniformando in tal modo la disciplina del mandato d'arresto europeo "esecutivo" e di quello "processuale", eliminando quelle distinzioni tra "il cittadino" e "il residente nel territorio nazionale" prima previste nelle due predette forme di mandato di arresto europeo. In relazione, al caso di mandato di arresto processuale, l'art. 19 lett. c) della legge cit. nella sua formulazione originaria prevedeva, infatti, sia per il cittadino italiano che per quello di altro Stato membro residente in Italia, che la consegna da parte dell'autorità giudiziaria italiana fosse sempre subordinata alla condizione del reinvio della persona nel territorio dello Stato per scontarvi la pena o la misura di sicurezza eventualmente irrogate nei suoi confronti nello Stato membro di emissione, fatta salva un'espressa diversa richiesta dell'interessato (fra le tante, vedi, Sez. 6, n. 14859 del 27/03/2014, Damean, Rv. 259683). 4. In definitiva, è solo ai fini dell'equiparazione del cittadino di altro Stato membro al cittadino italiano che la giurisprudenza di legittimità ha sempre richiesto come condizione necessaria la verifica dell'esistenza di un radicamento reale e non estemporaneo nello Stato, tra i cui indici concorrenti erano stati indicati la legalità della sua presenza in Italia, l'apprezzabile continuità temporale e stabilità della stessa, la distanza temporale tra quest'ultima e la commissione del reato e la condanna conseguita all'estero, la fissazione in Italia della sede principale, anche se non esclusiva, e consolidata degli interessi lavorativi, familiari ed affettivi, il pagamento eventuale di oneri contributivi e fiscali. Successivamente, il legislatore, con la legge 4 ottobre 2019, n. 117 - Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2018 (19G00123) - pubblicata sulla GU n.245 del 18-10-2019, entrata in vigore dal 02/11/2019, ha sostituito l'originario testo dell'art.18 della legge 69/05, con l'introduzione del nuovo art. 18-bis, che alla lett. c) ha incluso nel novero dei motivi di rifiuto facoltativo l'ipotesi, prima considerata come motivo di rifiuto obbligatorio, relativa all'esecuzione di una pena detentiva nei confronti del cittadino italiano o del cittadino di altro Stato membro dell'Unione Europea che legittimamente ed effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano, a condizione che la Corte di appello disponga che pena sia eseguita in Italia conformemente al diritto nazionale. Con d.lgs. n. 10/21, l'art. 18-bis, lett. c), è stato trasfuso nel nuovo comma 2 del medesimo articolo che, ponendosi nel solco già tracciato dalla interpretazione giurisprudenziale, ha previsto un termine di cinque anni quale condizione minima per ritenere il radicamento sul territorio e consentire di opporre il rifiuto alla consegna anche per il cittadino di altro Stato membro, motivo di rifiuto di cui è stata ribadita in ogni caso la natura facoltativa. 5. Ciò premesso, seppure il radicamento stabile nel territorio nazionale non sia un requisito soggettivo riferibile al cittadino italiano perchè riferito precipuamente al cittadino di altro Stato membro residente in Italia, va osservato tuttavia che il carattere non più obbligatorio del motivo di rifiuto alla consegna, presuppone allo stesso modo, tanto per il cittadino italiano che per il cittadino di altro Stato membro, il vaglio della sussistenza di un interesse concreto e meritevole di tutela a che la pena trovi esecuzione nel territorio dello Stato richiesto. Non costituendo più la condizione di cittadino o di residente nel territorio nazionale motivo di rifiuto obbligatorio alla consegna, l'esercizio della facoltà di opporre il rifiuto per non essere arbitraria richiede un motivato vaglio della opportunità di disporre l'esecuzione della pena in Italia, che non può che attenere in primo luogo alla salvaguardia della finalità rieducativa della pena, ipoteticamente compromessa ove la persona fosse costretta a subire una detenzione carceraria in luoghi distanti dal proprio contesto sociale, affettivo e familiare, in relazione anche all'importanza che riveste per il detenuto la possibilità di avere incontri con i propri familiari e conoscenti, in relazione alle maggiori opportunità di recupero e risocializzazione che l'espiazione della pena può avere se eseguita nel luogo in cui il condannato risulti effettivamente inserito, ove evidentemente non si tratti di un contesto sociale basato sulla clandestinità e l'illegalità. Secondo l'interpretazione della Corte di Giustizia Europea (sentenza 6 ottobre 2009, C-123/08,Wolzenburg) dell'art. 4, punto 6, della decisione quadro n. 584 del 2002 (che include tra i motivi di non esecuzione facoltativa del mandato di arresto europeo, testualmente il seguente caso « se il mandato d'arresto europeo è stato rilasciato ai fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della libertà, qualora la persona ricercata dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o vi risieda, se tale Stato si impegni a eseguire esso stesso tale pena o misura di sicurezza conformemente al suo diritto interno »), per il divieto di discriminazione in base alla nazionalità sancito dall'art. 18 del TFUE, si può differenziare la situazione del cittadino di uno Stato membro dell'Unione rispetto a quella del cittadino di un altro Stato membro, ma la differenza di trattamento deve avere una giustificazione legittima e ragionevole, sottoposta ad un rigoroso test di proporzionalità rispetto all'obiettivo perseguito dalla normativa in questione, volta a garantire nel fattispecie in esame il reinserimento nello Stato membro di esecuzione. Tale impostazione è stata accolta e seguita anche dalla Corte Cost. nella citata sentenza n. 227/2010, che, nel uniformarsi alla ratio della norma della decisione quadro così come interpretata dalla Corte di Giustizia Europea, ha affermato che "...il criterio per individuare il contesto sociale, familiare, lavorativo e altro, nel quale si rivela più facile e naturale la risocializzazione del condannato, durante e dopo la detenzione, non è tanto e solo la cittadinanza, ma la residenza stabile, il luogo principale degli interessi, dei legami familiari, della formazione dei figli e di quant'altro sia idoneo a rivelare la sussistenza di quel radicamento reale e non estemporaneo dello straniero in Italia"; precisando altresì che "utilizzando il criterio esclusivo della cittadinanza, escludendo qualsiasi verifica in ordine alla sussistenza di un legame effettivo e stabile con lo Stato membro dell'esecuzione, la norma (...) tradisce, in definitiva, non solo la lettera, ma anche e soprattutto la ratio della norma dell'Unione europea alla quale avrebbe dovuto dare corretta attuazione". 6. Ritiene questa Corte che i criteri da cui dipende in definitiva la salvaguardia della funzione rieducativa della pena stabilita dall'art. 27, terzo comma, Cost., e che possono quindi giustificare la decisione di non dare corso alla consegna per consentire l'espiazione della pena nello Stato di esecuzione, sono stati comunque oggetto di una adeguata valutazione da parte della Corte di appello palermitana, nonostante l'erronea estensione al cittadino italiano del presupposto formale della residenza nell'ultimo quinquennio in territorio nazionale previsto dall'art. 18-bis, comma 2 della legge cit., presupposto che si riferisce, invece, esclusivamente al cittadino di altro Stato membro. Cionondimeno, alla stregua di una interpretazione della normativa nazionale vigente coerente alla decisione quadro come interpretata dalla Corte di giustizia, si comprende che tra i parametri di riferimento cui deve ispirarsi la valutazione discrezionale dell'A.G. dello Stato richiesto, circa l'opportunità di esercitare o meno la facoltà di opporre il rifiuto alla consegna ai sensi del nuovo cit. art.18-bis, comma 2, vi sia senz'altro anche quello della salvaguardia della finalità rieducativa della pena, rispetto alla quale, ciò che rileva ai fini di assecondare o meno la richiesta della persona di espiare la pena in Italia, è pur sempre la verifica di un radicamento effettivo sul territorio nazionale che risulti meritevole di apprezzamento, alla stregua delle circostanze che è onere della difesa allegare. Il rifiuto della consegna previsto come facoltativo resta pur sempre soggetto ad una verifica sostanziale e non formale dell'esistenza, tanto per il cittadino italiano come per il cittadino di un altro Stato membro dell'UE, dei requisiti di collegamento con il territorio del nostro Paese, attraverso l'accertamento di uno o più indici concretamente sintomatici di un reale e non estemporaneo radicamento dell'interessato con lo Stato italiano, nel quale ha inteso stabilire la sede principale dei propri interessi affettivi ed economici. Nel caso di specie appare evidente come non sia stato fornito da parte del ricorrente, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] e figlio di cittadini italiani, al di là del possesso della cittadinanza italiana, alcun elemento utile atto a dimostrare l'esistenza attuale di legami familiari nel nostro territorio, idonei a costituire un indice significativo della stabilità del suo insediamento, al fine di orientare la valutazione della opportunità o meno di dare esecuzione alla pena in Italia, avendo lo stesso ricorrente ammesso di essersi trasferito in Germania negli anni 2017/2021 per esigenze lavorative senza nulla specificare in ordine al proprio stato di famiglia ed alle proprie attuali occupazioni lavorative, non potendosi evidentemente dare rilievo alla mera disponibilità di una dimora in territorio italiano. Deve essere affermato, quindi, in tema di motivo facoltativo di rifiuto alla esecuzione del mandato di arresto europeo per l'esecuzione della pena in Italia, considerato anche l'interesse punitivo dello Stato in cui la violazione penale è stata commessa, che non è sufficiente il formale possesso della cittadinanza italiana, occorrendo sempre l'allegazione di dati e circostanze specifiche e non pretestuose in ordine alla condizione di effettivo radicamento nel territorio che costituisce un presupposto necessario di valutazione non solo per il cittadino di altro Stato membro ma anche per il cittadino italiano, perché solo in tal caso la Corte di appello è tenuta a svolgere ogni opportuna verifica sull'operatività della causa ostativa alla consegna prevista dall'art. 18-bis, comma 2, della L. 22 aprile 2005, n. 69, non spettando tali valutazioni alla Corte di cassazione, cui difettano poteri sostitutivi o di integrazione istruttoria (Sez. 6, n. 41910 del 07/10/2013, Rv. 257023). In ogni caso, va osservato che il carattere oramai solo facoltativo del motivo di rifiuto all'esecuzione del mandato di arresto europeo non giustifica comunque la pretesa della persona richiesta dall'Autorità giudiziaria dello Stato emittente di opporsi all'esecuzione del mandato stesso, essendo differenti i mezzi che l'ordinamento appresta al fine di favorire il reinserimento sociale della persona condannata a tutela dell'interesse ad eseguire la pena nello Stato in cui risiede o dimora (vedi, il D.Lgs. 7 settembre 2010, n.161 "Disposizioni per conformare il diritto interno alla Decisione quadro 2008/909/GAI relativa all'applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale, ai fini della loro esecuzione nell'Unione europea"). 7. L'ultima doglianza, oltre che aspecifica nella sua formulazione, è del tutto infondata, ove si consideri che la facoltà riconosciuta alla Corte d'appello di rinviare la consegna per consentire alla persona richiesta in consegna di essere sottoposta a procedimento penale in Italia per un reato diverso da quello oggetto del mandato d'arresto europeo implica una valutazione discrezionale di opportunità, che si sottrae al sindacato di legittimità, se sostenuta, come avvenuto nel caso in esame, da una motivazione idonea e pertinente (Sez. 6, n. 19361 del 20/05/2010, Rv. 247097). Al riguardo, la Corte palermitana, considerato che il procedimento italiano è ancora pendente nella fase delle indagini, ha ritenuto opportuno dare la priorità all'esecuzione della pena in Germania in applicazione del potere discrezionale previsto dall'art. 24 della L. 22 aprile 2005, n. 69, inoltre, deve rilevarsi che del mancato esercizio dei criteri desumibili dall'art. 24 della L. n. 69 del 2005 il consegnando neanche può dolersi, a meno che egli non l'abbia espressamente sollecitato dinanzi alla Corte di merito, adducendo in tal senso uno specifico interesse (Sez. 6, n. 35181 dei 28/09/2010, dep. 29/09/2010, Rv. 248006). 8. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.9. [OSCURATO:PERSONA] provvederà agli adempimenti di cui all'art. 22, comma 5, della L. n. 69 del 2005. P.Q.M. Rigetta