Cassazione n. 18837/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; avverso l'ordinanza del 12 luglio 2022 emessa dal Tribunale di Palermo; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo; udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; udite le richieste del difensore, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Palermo ha rigettato la richiesta di riesame proposta dall'indagato [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto di sequestro te) preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Palermo in data 24 giugno 2022. 2. Con tale provvedimento il Giudice per le indagini preliminari ha disposto il sequestro preventivo, diretto o per equivalente, della somma di euro 59.377,13 nella disponibilità dell'Orlando, quale profitto del reato di peculato. Il ricorrente è, infatti, sottoposto ad indagine per il delitto di cui all'art. 314 cod. pen., per essersi appropriato, quale liquidatore della società pubblica [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., pubblico ufficiale o comunque incaricato di pubblico servizio, della somma complessiva di euro 59.377,13 della quale aveva la disponibilità in ragione del proprio ufficio, effettuando bonifici per finalità personali ed estranee a quelle sociali o operando prelievi in contanti dal conto corrente intestato alla predetta società senza alcuna ragione giustificativa; fatti commessi in Palermo dal 25 gennaio 2021 sino all'8 novembre 2021. 3. [OSCURATO:PERSONA], difensore dell'Orlando, ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l'annullamento, proponendo due motivi. 3.1. Con il primo motivo il difensore deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 314, 322-ter, 357, 358 cod. pen. e 321 cod. proc. pen. e, segnatamente, l'inosservanza della disciplina relativa all'attribuzione della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. Premette il ricorrente di avere interesse a contestare la qualificazione della condotta accertata in sede cautelare in termini di peculato, in quanto la considerazione della stessa in termini di appropriazione indebita non consentirebbe l'applicazione del combinato disposto degli artt. 321 e 322-ter cod. proc. pen. e, dunque, comporterebbe la caducazione del sequestro impugnato. Rileva il ricorrente che il Tribunale avrebbe desunto la qualifica di incaricato di pubblico servizio dell'Orlando dal proprio incarico di liquidatore di una società in house del Comune di Palermo e, dunque, integralmente controllata dallo stesso. Ad avviso del ricorrente, tuttavia, tale società non si sarebbe limitata allo svolgimento delle attività previste dal d.lgs. n. 192 del 2005, in quanto sarebbero stati preponderanti, in termini economici e di incidenza statistica dei contratti, i rapporti commerciali con i fornitori di energia elettrica e con i fruitori di metano. Il perseguimento di finalità di interesse pubblico non costituirebbe, peraltro, impedimento all'affermazione della natura privatistica dell'agire della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. [OSCURATO:PERSONA] sarebbe, dunque, un soggetto di diritto privato, che, pur controllato da una partecipata del Comune di Palermo, non opererebbe a mezzo di poteri autoritativi o certificativi, in quanto svolgeva primariamente attività di vendita di metano per autotrazione ad uso privato. Rileva, peraltro, il ricorrente che l'attività di valorizzazione dei percorsi di efficientamento energetico del patrimonio impiantistico e immobiliare del Comune di Palermo svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. sarebbe stata meramente ancillare rispetto all'attività svolta sul mercato, come risulterebbe dalla consultazione dei bilanci e delle fatturazioni (attive e passive) della società, presenti in atti. Non spettando, dunque, la qualifica pubblicistica all'Orlando, sarebbe al più applicabile il delitto di appropriazione indebita. 3.2. Con il secondo motivo, il difensore censura, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., l'inosservanza della legge processuale penale con riferimento alla ritenuta sussistenza del periculum in mora. Deduce il difensore che il Tribunale avrebbe motivato la sussistenza del periculum in mora, rilevando che l'Orlando avrebbe «con notevole disinvoltura ed in modo reiterato sottratto somme di denaro alla società di cui trattasi, con ciò evidenziando una personalità incline alla realizzazione di atti distrattivi». Questa motivazione configurerebbe, tuttavia, un inaccettabile automatismo giuridico e proprio le risultanze investigative paradossalmente consentirebbero di escludere rischi di dispersione dei beni dell'Orlando o di condotte intese a sottrarre i suoi beni a future ablazioni. L'Orlando, infatti, pur edotto della denuncia presentata nei suoi confronti in ragione delle contestazioni ricevute dalla gestione liquidatoria, nel semestre intercorso tra la cognizione delle contestazioni che gli erano state mosse e l'adozione del sequestro preventivo, non avrebbe posto in essere alcun atto di dispersione del proprio patrimonio e, dunque, il periculum in mora sarebbe insussistente. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere accolto. 2. Con il primo motivo il difensore deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 314, 322-ter, 357, 358 cod. pen. e 321 cod. proc. pen. e, segnatamente, l'inosservanza della disciplina relativa all'attribuzione della qualifica pubblicistica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. 3. Il motivo è fondato.[OSCURATO:SOCIETA] di Palermo nell'ordinanza impugnata ha ritenuto sussistente la qualifica di incaricato di pubblico servizio dell'Orlando, in quanto liquidatore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., società in house del Comune di Palermo. [OSCURATO:SOCIETA] ha precisato che la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. è una società interamente partecipata dalla [OSCURATO:SOCIETA]., il cui socio unico è il comune di Palermo, e che l'oggetto sociale della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. prevede lo svolgimento di attività su incarico del socio unico [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] ha, inoltre, rilevato che «l'asserito• svolgimento di attività di diritto privato non osta alla qualificazione in termini di società in house, purché non superi la soglia del 20% dell'attività integralmente svolta, circostanza, quest'ultima, non provata dalla difesa». Tale motivazione non risulta, tuttavia, conforme alla disciplina vigente. Gli artt. 357 e 358 cod. pen. non consentono, infatti, di desumere la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio dalla mera natura dell'ente di appartenenza, in quanto la funzione pubblica e il pubblico servizio possono essere svolti sia da soggetti privati che da soggetti pubblici (Sez. 6, n. 5550 del 16/12/2021 (dep. 2022), Salza). A seguito della legge 26 aprile 1990, n. 86, il legislatore ha, infatti, delineato la nozione di pubblico ufficiale (art. 357 cod. pen.) e di incaricato di un pubblico servizio (art. 358 cod. pen.) secondo una concezione oggettivo-funzionale, che ha superato il riferimento presente nella disciplina previgente al «rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione», e che si incentra sul regime giuridico dell'attività concretamente esercitata. Il perseguimento dell'interesse pubblico è, del resto, pienamente compatibile con il ricorso a forme non imperative dell'attività svolta e, dunque, con un regime integralmente privatistico della stessa. Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale «agli effetti della legge penale», non deve aversi riguardo alla natura dell'ente da cui lo stesso dipende, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancora all'esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o con l'ente pubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell'attività effettivamente espletata dall'agente, ancorché lo stesso sia un soggetto "privato". La giurisprudenza di legittimità ha, inoltre, affermato che il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l'operatività dell'agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell'autonomia privata (Sez. 6, n. 53578 del 21/10/2014, Cofano, Rv. 261835; Sez. 6 n. 39359 del 07/03/2012, Ferrazzoli, Rv. 254337).Agli effetti della legge penale, dunque, l'esercizio della pubblica funzione o del pubblico servizio da parte dell'agente deve essere escluso quando l'attività svolta dal soggetto sia regolata in forma privatistica, anche se ne è parte una persona giuridica pubblica o una società partecipata quasi totalitariamente da un ente pubblico. Il criterio oggettivo-funzionale della nozione di «pubblico ufficiale» impone, dunque, un attento scrutinio dell'attività concretamente esercitata dal soggetto, la ricerca e l'individuazione della disciplina normativa alla quale essa è sottoposta, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, e la verifica della presenza dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 cod. pen., id est la constatazione che, nel suo svolgimento, l'agente abbia concorso alla formazione o alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitato poteri autoritativi o certificativi (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998, Citaristi, Rv. 211190; Sez. 6, n. 1943 del 13/01/1999, Mascia ed altro, Rv. 213910). [OSCURATO:SOCIETA] di Palermo non ha fatto buon governo di tali principi, in quanto, attestandosi solo sul rilievo del controllo pubblicistico della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., non ha osservato il criterio oggettivo-funzionale delineato dagli artt. 357-358 del codice penale. [OSCURATO:SOCIETA] di Palermo si è, infatti, attestato sulla disamina di elementi sintomatici della pubblicità dell'ente e sull'affermazione dell'interesse pubblico perseguito dalla pubblica [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., che, tuttavia, sono neutri rispetto alla necessaria verifica delle mansioni concretamente svolte dall'agente e del loro regime giuridico. Nell'ordinanza impugnata, peraltro, non si evidenzia alcun tratto dal quale possa inferirsi che l'imputato operasse secondo un regime diverso da quello meramente privatistico. Deve, dunque, essere disposto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata per consentire al Tribunale di Palermo di motivare nuovamente sul punto, conformandosi al corretto principio di diritto, e, segnatamente, devolvendo allo stesso la verifica della sussistenza di mansioni dell'imputato costituenti espressione di un servizio pubblico. 4. Con il secondo motivo, il difensore censura, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., l'inosservanza della legge processuale penale con riferimento alla ritenuta sussistenza del periculum in mora. 5. Anche questo motivo è fondato.4 Le Sezioni unite di questa Corte hanno affermato che il provvedimento di sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 2, cod. proc. pen., finalizzato alla confisca di cui all'art. 240 cod. pen., deve contenere la concisa motivazione anche del periculum in mora, da rapportare alle ragioni che rendono necessaria l'anticipazione dell'effetto ablativo della confisca rispetto alla definizione del giudizio, salvo restando che, nelle ipotesi di sequestro delle cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisca reato, la motivazione può riguardare la sola appartenenza del bene al novero di quelli confiscabili ex lege (Sez. U, n. 36595 del 24/06/2021, Ellade, Rv. 281848 - 01). In questa pronuncia le Sezioni Unite hanno, inoltre, affermato che l'onere di motivazione può ritenersi assolto allorché il provvedimento si soffermi sulle ragioni per cui, nelle more del giudizio, il bene potrebbe essere modificato, disperso, deteriorato, utilizzato od alienato. Nel caso di specie il Tribunale ha argomentato la sussistenza del periculum in mora esclusivamente in ragione della personalità dell'indagato, ritenuto incline a porre in essere distrattivi, ma non ha motivato in ordine all'eventuale rischio di incapienza del patrimonio dell'imputato rispetto all'ammontare delle somme asserita mente distratte. Anche sul punto, dunque, si impone l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. 6. Alla stregua di tali rilievi, il ricorso deve essere accolto e deve essere disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Palermo per nuovo giudizio sui punti indicati. P.Q.M. Annulla l'ordina