Cassazione n. 13963/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 29442-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 46, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 5884/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 16/08/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Gli attuali ricorrenti hanno partecipato alla procedura selettiva indetta dal Comune di Napoli con deliberazione del 24 ottobre 2002, per la copertura di n. 400 posti di istruttore direttivo di vigilanza (cat. prof. D1), riservata ai dipendenti comunali inquadrati nella categoria C (agenti polizia municipale). 3. La graduatoria finale , approvata con atto del 31 luglio 2003 , vedevagli attuali ricorrenti tra gli idonei. 4. Con deliberazione del 29 dicembre 2009, il Comune di Napoli bandiva una nuova procedura selettiva , non espletata, per progressione verticale interna, per 100 posti nel medesimo profilo professionale. 5. Con successiva deliber azione della [OSCURATO:PERSONA] n. 1034/2013, e con determinazione dirigenziale n. 608 del 10 ottobre 2014, il Comune di Napoli decideva di non ricorrere allo scorrimento Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 3 - della graduatoria relativa alla selezione indetta nel 2002 e di riavviare, invece, la procedura selettiva indetta nel 2009. 6. Successivamente integrava anche il piano delle assunzioni, al fine di prevedere –a partire dal 2015 - la copertura dei posti destinati alle progressioni verticali oggetto della procedura del 2009 (riavviata con la deliberazione G.C. n. 1034 del 2013 cit.). 7. I dipendenti comunali risultati idonei nella procedura conclusa con la graduatoria approvata con atto del 31 luglio 2003 hanno impugnato i provvedimenti sopra richiamati (in particolare, la deliberazione della [OSCURATO:PERSONA] di Napoli, n. 670 del 18 settembre 2014, relativa alla integrazione del piano delle assunzioni 2014/2016; la determinazione dirigenziale n. 608 del 10 ottobre 2014, che ha disposto il riavvio della procedura selettiva del 2009), con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale d ella Campania. 8. Il TAR ha ritenuto fondata la censura di illegittimità del riavvio della procedura già indetta nel 2009, ma ha respinto la domanda di accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria approvata nel 2003, in base alla sopravvenuta inefficacia di detta graduatoria a decorrere dal 1° gennaio 2007, per effetto dell’art. 1, comma 557, ultimo periodo, della legge n. 296 del 2006; ragione per cui era da ritenere scaduta nel 2009, alla datain cui era stata indetta la nuova procedura contestata. 9. Sottolineava la sentenza che le richiamate disposizioni legislative avevano abrogato «le norme contenenti i limiti assunzionali originariamente imposti agli enti locali, limiti assunzionali i quali, a loro volta, giustificavano le suddette proroghe; venendo meno i primi, sono da ritenersi cessati anche gli effetti prodotti dalle seconde. Le graduatorie di cui si discute, almeno per quanto concerne gli enti locali tenuti al rispetto del patto di stabilità interno, come il Comune di Napoli, sono da reputarsi per questi motivi non più operative». Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 4 - 10. Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe indicata, ha confermato, con diversa motivazione, la decisione. 11. Ha ritenuto decisivo rilevare che il venir meno degli effetti delle graduatorie approvate prima del 1°.1.2010, relative a progressioni verticali, derivava dall’entrata in vigore di una nuova disciplina dedicata alle progressioni verticali e alle modalità di svolgimento delle procedure per il conseguimento delle stesse, disciplina dettata dall’art. 24 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, recante la previsione che le Amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1° gennaio 2010, coprano i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni. 12. L’art. 62 del medesimo d.lgs. n. 150 del 2009 ha introdotto, inoltre, il comma 1-bisdell’art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, secondo cui le progressioni fra le diverse aree funzionali nelle quali (secondo il contratto collettivo del comparto) sono inquadrati i dipendenti delle amministrazioni pubbliche avvengono tramite concorso pubblico, «ferma restando la possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso». 13. Alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, il Consiglio di Stato ha interpretato la richiamata disciplina legislativa nel senso che, dopo il 1° gennaio 2010, non sono più previste le progressioni verticali riservate agli interni e quindi non è più consentito nemmeno lo scorrimento delle graduatorie relative a procedure per progressioni verticali interamente riservate ai dipendenti, con la conseguenza che tali graduatorie sono escluse dall’ambito di applicazione delle norme che nel tempohanno disposto la proroga legale dell’efficacia e che, pertanto, dal 1° gennaio 2010, Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 5 - dall’inserimento come idonei in tali graduatorie non può più discendere alcuna legittima aspettativa (Cons. St., VI, 1° settembre 2017, n. 4153; Id., III, 11 ottobre 2016, n. 4188; Id., III, 11 luglio 2016, n. 3018). 14. In conclusione, era pacifico, per il Consiglio di Stato , che la selezione per la quale gli attuali ricorrenti avevano chiesto lo scorrimento non consentivala partecipazione di candidati esterni, per cui la graduatoria approvata con atto del 31 luglio 2003 non poteva essere oggetto di scorrimento per passaggi di qualifica successivi al 1° gennaio 2010. 15. Avverso tale sentenza ricorrono i dipendenti in epig rafe indicati, con ricorso affidato ad un articolato motivo, ulteriormente illustrato con memoria, cui resiste, con controricorso, il Comune di Napoli. [OSCURATO:PERSONA] 16. Con il motivo di ricorso i ricorrenti deducono eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in relazione all’art. 111 Cost., all’art. 362 c.p.c., all’art. 62 d.lgs. n. 150/2009, introduttivo del comma 1-bis dell’art. 52 d.lgs . n. 165/2001, nonché all’art. 4 co. 4 d.l. 101/2013, convertito con L. 125/2013, per avere il Consiglio di Stato usurpato la sfera di attribuzioni riservata al potere legislativo, introducendo un divieto normativo di scorrimento delle graduatorie di procedure concorsuali di c.d. progressione verticale interamente riservate al personale interno, indette e concluse prime del 1 ° gennaio 2010, non previsto da alcuna norma di legge. 17. Assumono i ricorrenti che la sentenza gravata concretizza un’illegittima usurpazione della sfera di attribuzione del potere legislativo proprio nella misura in cui ha ritenuto esistente nell’ordinamento giuridico, e più precisamente nell’art. 62 d.lgs. n. 150/2009, introduttivo della possibilità per la [OSCURATO:PERSONA] di riservare al personale interno il solo 50 per cento dei posti messi a concorso, un divieto di scorrimento delle graduatorie Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 6 - approvate a conclusione di procedure concorsuali di c.d. progressione verticale riservate per il 100% al personale interno perfettamente valide, indette e concluse prima dell’entrata in vigore della norma succitata, ed in realtà in nessun modo ricavabile dall’ordinamento giuridico. 18. Rimarcano che non può ritenersi certamente idoneo ad escludere il travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione l’iter tramite il quale il giudice amministrativo richiami solo formalmente, a fondamento della propria statuizione, una norma di legge introdotta dal legislatore o la ratio alla stessa sottesa, senza tuttavia mai realmente operare né un’attività interpretativa letterale , né sistematica della stessa, ed introducendo così,nei fatti, una norma di diritto in realtà inesistente e priva di addentellati nell’ordinamento giuridico. 19. Assumono che , nel caso di specie, affermando prima che “L’art. 62 del medesimo d.lgs. n. 150 del 2009 ha introdotto, inoltre, il comma 1-bis dell’art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, secondo cui le progressioni fra le diverse aree funzionali nelle quali (secondo il contratto collettivo del comparto) sono inquadrati i dipendenti delle amministrazioni pubbliche avvengono tramite concorso pubblico, «ferma restando la possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso»”, ed aggiungendo immediatamente dopo che “da tale disciplina legislativa deriva che, dopo il 1° gennaio 2010, non sono più previste le progressioni verticali riservate agli interni e quindi non è più consentito nemmeno lo scorrimento delle graduatorie relative a procedure per progressioni verticali interamente riservate ai dipendenti”, il Consiglio di Stato ha,nei fatti, invocato solo formalmente l’art. 62 d.lgs. 150/2009 a sostegno di un divieto (quello di scorrimento di graduatorie vigenti e relative a Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 7 - concorsi interamente riservati al personale interno, indetti e conclusi prima dell’entrata in vigore di tale articolo, e nel rispetto peraltro della normativa previgente) in nessun modo deducibile né dal dettato letterale di tale norma, né dalla ratio legis al la stessa sottesa, dal giudice amministrativo infatti nemmeno ricostruita. 20. Né un tale divieto potrebbe essere desunto , concludono i ricorrenti, dalla voluntas legis sottesa alla norma in parola o al sistema in cui la stessa si colloca, dal momento che la volontà del legislatore di consentire la riserva del solo 50% dei posti messi a concorso non è stata dettata dall’illegittimità o ingiustizia sostanziale in sé della possibilità di un riserva pari al 100% prevista dalla disciplina previgente, ma è mera valutazione di opportunità politica, che il legislatore ha peraltro chiaramente manifestato di voler riservare ai soli concorsi banditi dopo l’entrata in vigore della norma in esame, di cui infatti non ha previsto l’applicazione retroattiva ed ha sin anche posticipato l’entrata in vigore al primo gennaio dell’anno successivo. La volontà del legislatore di non incidere con la norma in parola sull’efficacia delle graduatorie approvate a definizione di procedure selettive già concluse alla data della sua entrata in vigore è desumibile da altre disposizioni di legge, approvate anche successivamente all’art. 62 d.lgs. 150/2009, come l’art. art. 4 co. 4 d.l. 101/2013 cit., con le quali si è provveduto a prorogare sino al 2016 la validità di dette graduatorie prevedendo quale unica condizione quella della soggezione dell’ente amministrativo a limiti assunzionali, senza alcun riferimento alle modalità o alle riserve di posti con le quali le procedure selettive interessate sono state espletate. Anche con riguardo a tali ultime disposizioni di legge, dunque, l’introduzione in via giurisprudenziale di un requisito di proroga dell’efficacia della graduatoria concorsuali ulteriore a quella della mera soggezione dell’Amministrazione a limiti assunzionali, qual è quella della previsione nella procedura selettiva a monte di una Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 8 - riserva di posti non superiore al 50%, costituisce un’indebita invasione della sfera di attribuzioni riservata al potere legislativo. In definitiva, assumono che tale ulteriore requisito è certamente contrario anche ad esigenze di giustizia sostanziale e di trattamento paritario dei ricorrenti, i quali hanno visto negarsi lo scorrimento delle graduatoria relativo al profilo per il quale sono risultati idonei proprio sulla scorta delle medesime normeinvocate dal Comune di Napoli per operare, invece , lo scorrimento delle graduatorie approvate ad esito del medesimo concorso pubblico ma relative ad altri profili professionali. 21. I l ricorso è inammissibile . 22. Q ueste Sezioni Unite hanno affermato reiteratamente che l'eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici). 23. E‘ stato precisato, in coerenza con la nozione posta da Corte Cost. 5 dicembre 2018 n. 6, che siffatto vizio non è configurabile in relazione ad errores in procedendo o in judicando , i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo (tra le più recenti, Cass., Sez. Un., 15 settembre 2020, n.19168; 10 settembre 2019 n. 22569; Cass., Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 9 - Sez. Un.,6 luglio 2019 n. 18079; Cass., Sez. Un., 20 marzo 2019 n. 7926). 24. T anto vale quale che sia la gravità della violazione dedotta , anche ove essa attinga alla soglia del c.d. stravolgimento delle norme di riferimento, sostanziali o processuali, applicate (Corte Cost., sent. 5 dicembre 2018 n. 6, cit.). Con l’ulteriore precisazione che la non sindacabilità, da parte della Corte di cassazione ex art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del diritto dell'Unione europea ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) è compatibile con il diritto dell'Unione, come interpretato della giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (cfr. Cass.,Sez. Un., n. 32622/2018). 25. Orientamento, questo, che ha trovato conferma da parte della Corte di Giustizia U.E. con la sentenza 21 dicembre 2021, [OSCURATO:SOCIETA]. c. [OSCURATO:SOCIETA] e altri, C-497/20, emessa proprio sul rinvio pregiudiziale disposto dall’ordinanza n. 19598/2020 di queste Sezioni Unite, sentenza che ha ritenuto non contrastante con il diritto dell’Unione una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, precluda la possibilità di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro, la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (cfr. § 81 CGUE 21 dicembre 2021, [OSCURATO:SOCIETA]. c. [OSCURATO:SOCIETA] e altri, cit.). 26. L'atteggiamento di self restraint delle Sezioni Unit e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 ha, dunque, Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 10 - superato il vaglio di compatibilità con il diritto dell'Unione Europea sollecitato dall'ordinanza interlocutoria n. 19598 del 2020 cit. ed ha ricevuto conferma nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite successiva alla sentenza della Corte di Giustizia del 21 dicembre 2021 (fra le plurime sentenze ed ordinanze, v. Cass.,Sez.Un., nn.1454, 1996, 2879, 5121, 11549, 23657, 25503, 28431, 37608 del 2022; 5862, 7581, 9988, 11444 del 2023). 27. Si richiama anche , in proposito , il fermo indirizzo secondo cui l'eccesso di potere giurisdizionale nei confronti del legislatore è configurabile solo ove il giudice amministrativo (o contabile) applichi non già la norma esistente bensì una norma da esso stesso creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, la mancata o inesatta applicazione di norme di legge non comportando, viceversa , la creazione di una norma inesistente, con conseguente invasione della sfera di attribuzioni del legislatore, giacché il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice speciale ( Cass.,Sez.Un., nn. 1140 del 2023, 26164 del 2022 ed innumerevolialtre). 28. L a mancata o inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo integra, al più , un error in j udicando ma non dà luogo alla creazione di una norma inesistente, comportante un'invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo (Cass., Sez. Un. 5 novembre 2019 n. 31754; Cass. Sez. Un. 27 giugno 2018 n. 16974). 29. L 'assunto dei ricorrenti, secondo il quale il giudice amministrativo avrebbe invaso la sfera di attribuzioni proprie del legislatore, creando una norma laddove nessuna corrispondente disposizioni di legge sussisterebbe, non trova alcun riscontro nella motivazione della sentenza impugnata. Ric. 2021 n. 29442 sez. SU -ud. 09-05-2023 - 11 - 30. I l Consiglio di Stato si è attenuto alla ricostruzione ed alla evoluzione del quadro normativo che disciplina la fattispecie dedotta in giudizio (scorrimento delle graduatorie relative a progressioni verticali) e, interpretando le norme di legge via via entrate in vigore, ha individuato quelle ritenute applicabili ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio per escludere il diritto degli odierni ricorrenti al passaggio nell'area superiore rispetto a quella di inquadramento, applicazione che include l'attività interpretativa della norma stessa che, come innanzi ribadito, è uno degli elementi caratterizzanti proprio l'attività giurisdizionale e potrebbe dare luogo, eventualmente, ad un error in judicando, ma non alla violazione dei limiti esternidella giurisdizione speciale. 31. I n conclusione, va dichiarata l'inammissibilità del ricorso . 32. L e spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. 33. V a dato atto della sussistenza dei presupposti processuali p er il versamento, da parte dei ricorrenti, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 1, comma 1-bis, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara l'inammissibilità del ricorso; condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro4.000,00, per compensi, euro 200.00 per esborsi, oltre accessori di legge e rimborso forfettario del 15 per cento. Ai sensi dell’art.13, co.1-quater, d.P.R.n.115/2002, sussistono i pres