Cassazione n. 05588/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 22962-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatoin ROMA alla [OSCURATO:PERSONA] 100/C presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] D’ALISE , rappresentato e difeso dall’avvocatoBARTOLO [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1145/2021 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 15/03/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2021 n. 22962 sez. ML -ud. 14-12-2022 -2- 1. la Corte d’Appello di Napoli, adita dal Comune di Arzano, ha riformato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] ed aveva condannato l’ente municipale al pagamento dell’indennità prevista dall’art. 24 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] per il personale del comparto degli enti locali nonché al risarcimento del danno da usura psico- fisica per l’attività di vigile urbano svolta in giorno festivo senza fruire di riposo compensativo; 2. la Corte territoriale ha interpretato le disposizioni contrattuali in rilievo e, richiamando anche giurisprudenza di questa Corte, ha affermato che in caso di prestazione resa in giornata festiva infrasettimanale o in quella domenicale i dipendenti che svolgono la prestazione lavorativa con il sistema dei turni possono rivendicare unicamente il trattamento retributivo previsto dall’art.22 del CCNL che compensa interamente il disagio derivante dalla particolare articolazione dell’orario; 3. il giudice d’appello ha aggiunto che il ricorrente non aveva assolto all’onere della prova sullo stesso gravante, non avendo specificamente indicato le domeniche nelle quali era stata prestata attività lavorativa e non avendo dimostrato di non avere usufruito del riposo compensativo nei quindici giorni successivi; 4. ha precisato, infine, che il Comune di Arzano nel giudizio di primo grado aveva depositato un prospetto, non contestato dal ricorrente, dal quale si poteva desumere che l’appellato aveva fruito del riposo in relazione ai turni lavorativi ricadenti oltre il sesto giorno; 5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di cinque motivi, ai quali il Comune di Arzano ha replicato con controricorso, ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per inesistenza della procura; 6. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata; 7. le parti non hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 22 e 24 del CCNL 14 settembre 2000 per il personale del comparto enti locali, dell’art. 115 cod. Ric. 2021 n. 22962 sez. ML -ud. 14-12-2022 -3- proc. civ. e dell’art. 2697 cod. civ. e sostiene in sintesi che ha errato la Corte territoriale sia nel ritenere non cumulabili le maggiorazioni previste dagli artt. 22 e 24 del citato C.C.N.L. sia nell’omettere di pronunciare sulla questione, che era stata espressamente posta, della mancata concessione dei riposi compensativi; 1.1. richiama giurisprudenza di legittimità e di merito e sostiene che i principi richiamati dalla Corte territoriale non si attagliano alla fattispecie in quanto il ricorrente aveva espressamente dedotto di non aver fruito del riposo e, quindi, di avere superato l’ordinario orario di lavoro; 2. la seconda censura denuncia ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. la violazione degli artt. 36 Cost., 2109, 2043 e 2087 cod. civ. perché, contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, la domanda di risarcimento del danno era stata proposta proprio facendo leva sull’illegittimità del turno, che prevedeva la sistematica elusione del diritto al riposo settimanale; 2.1. aggiunge che le date nelle quali la prestazione lavorativa era stata resa oltre il sesto giorno risultavano certificate dall’ente locale e ribadisce che il Comune aveva sistematicamente violato il principio, di rilievo costituzionale, del necessario riposo settimanale; 3. con il terzo motivo, ricondotto al vizio di cui all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., il ricorrente si duole della violazione degli artt. 36 Cost., 2697 e 2059 cod. civ. e sostiene, in sintesi, che il danno da usura psicofisica, che può essere provato anche attraverso presunzioni, è in re ipsa qualora, come nella fattispecie, il lavoro venga prestato oltre il sesto giorno consecuivo; 4. la quarta critica, che addebita alla sentenza gravata la violazione dell’art.1374 cod. civ., torna a sostenere che in caso di lavoro prestato nel settimo giorno la maggiore gravosità non può essere compensata solo dall’indennità di turnazione e, quindi, occorre applicare anche l’art. 24 del CCNL specificamente rivolto a ristorare il sacrificio del dipendente chiamato a svolgere la prestazione in giorno festivo; 5. infine con il quinto motivo è denunciata la violazione degli artt. 416, comma 3, e 116 cod. proc. civ. nonché dell’art. 111 cost. perché ha errato la Corte d’appello nel ritenere i fatti non provati, fatti che non erano stati specificamente contestati dal Comune; 5.1. aggiunge il ricorrente che il Tribunale, proprio valorizzando la non contestazione, non aveva ammesso i mezzi istruttori, sicché il giudice d’appello, nell’esprimere un diverso convincimento quanto agli effetti della Ric. 2021 n. 22962 sez. ML -ud. 14-12-2022 -4- non contestazione, ha finito per negare alla parte il diritto di provare i fatti costitutivi della sua domanda; 6. è fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa del controricorrente, che ha depositato certificato di morte di [OSCURATO:PERSONA] nonché nota di trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]; risulta da detta documentazione che [OSCURATO:PERSONA] è deceduto in data 1° aprile 2019, ossia in epoca antecedente al rilascio della procura speciale, datata 14 settembre 2021; 7. per la giurisprudenza di questa Corte è inammissibile il ricorso sottoscritto da difensore di parte deceduta prima della esecuzione della notifica, dato che, ai sensi dell'art. 1722 c.c. tale evento, al pari della morte del difensore, estingue la procura privandola di ogni effetto (Cass. n. 36822 del 2022 che richiama Cass. n. 11382 del 2014); invero, i requisiti dell'impugnazione devono sussistere al momento della sua notificazione, segnando essa il raggiungimento dello scopo cui l'atto è destinato; è, pertanto, inammissibile il ricorso per cassazione qualora sopravvenga la morte della parte prima dell'esecuzione della notificazione, determinando tale evento, al pari della morte del difensore, l'estinzione della procura (v. Cass. n. 16754 del 2013); è statoanche chiarito che "il principio che nega alla morte o alla perdita della capacità della parte o del difensore effetti giuridici nel giudizio in cassazione, caratterizzato dall'impulso di ufficio e, perciò sottratto alle disposizioni degli artt. 299 e 300c.p.c., è applicabile solo dopo che, con la notifica del ricorso, si è instaurato il rapporto processuale dinanzi alla Corte di cassazione perché, fino a questo momento, vi è invece l'esigenza della presenza di tutti i requisiti della impugnazione (v. Cass. n. 14194 del 2001; Cass. n. 5695 del 1999; Cass. n. 1131 del 1995); 8. le spese seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo, e vanno poste a carico dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], in ragione del principio pacifico, ribadito da Cass. n. 36822 del 2022, secondo cui, in materia di disciplina delle spese processuali, nel caso di azione o di impugnazione promossa dal difensore senza effettivo conferimento della procura da parte del soggetto nel cui nome egli dichiari di agire nel giudizio o nella fase di giudizio di che trattasi (come nel caso d'inesistenza della procura, o falsa o rilasciata da soggetto diverso da quello dichiaratamente rappresentato o per processi o fasi di processo diverse), l'attività del difensore non riverbera alcun effetto sulla parte e resta attività processuale di cui il legale assume Ric. 2021 n. 22962 sez. ML -ud. 14-12-2022 -5- esclusivamente la responsabilità e, conseguentemente, è ammissibile la sua condanna a pagare le spese del giudizio (in termini, di recente, Cass. n. 34638 e 32951 del 2021; v. pure Cass. n. 14474 del 2019; Cass. n. 13055 del 2018; per il caso di cancellazione dal registro delle imprese, v. Cass. n. 16225 del 2022); ne consegue, altresì, che è a carico del difensore privo di procura speciale (arg. ex Cass. SS.UU. n. 15177 del 2021) il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato previsto dall'art. 13, comma 1-quater, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, previsto in caso di declaratoria di inammissibilità del ricorso per cassazione, ove dovuto (cfr. Cass. SS.UU. n. 4315 del 2020). P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese di lite liquidate in euro 3.500 ,00, per competenze professionali ed euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso spese generali del 15% e accessori dilegge. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 comma 1-quater, nel testo introdotto dal L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], dell'ulteriore importo a titolo di contri