Cassazione n. 22041/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 27968-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] che la rappresentano e difendono; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 38, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 321/2020 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 11/05/2020 R.G.N. 290/2019; Oggetto CESSIONE D’AZIENDA E [OSCURATO:PERSONA] R.G.N. 27968/2020 Cron. Rep. Ud. 20/06/2023 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte di Appello di Milano, con la sentenza impugnata, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha condannato [OSCURATO:PERSONA], società cedente il ramo d’azienda cui era addetto [OSCURATO:PERSONA], al pagamento, in favore di questi, delle seguenti somme: euro 195.701,38 per le retribuzioni non percepite nel periodo di CIG dal luglio 2011 al gennaio 2013 “e successivamente in mobilità, detratto quanto già percepito in esecuzione della sentenza di primo grado”; euro 10.139,70 per i premi di produzione non percepiti; euro 5.164,59 per il premio annuo non percepito; euro 10.955,00 a titolo di buoni pasto non percepiti; il tutto oltre accessori e spese; 2. la Corte territoriale, per quanto qui rileva, ha premesso che “l'affermata natura retributiva del credito del lavoratore ceduto che abbia vanamentemesso in mora il datore di lavoro cedente, per il periodo successivo alla costituzione in mora, non è affatto incompatibile con il riconoscimento, in capo al medesimo lavoratore, del diritto al risarcimento del danno patito in conseguenza della invalida cessione, per il periodo dalla data della cessione medesima e sino alla messa in mora”; ha, pertanto, ritenuto “correttamente formulata la richiesta di [OSCURATO:PERSONA] di vedersi risarcire, sin dalla data dell'illegittima cessione di azienda, il danno consistente nella differenza tra quanto egli avrebbe percepito ove l’illegittima cessione non fosse stata posta in essere e quanto, invece, percepito presso la cessionaria”, danno da liquidare secondo le regole di diritto comune, con corrispondente riduzione “in caso di percepimento, nel medesimo periodo, di altri redditi”;3. la Corte ha anche accolto il motivo di appello del lavoratore relativo al riconoscimento delle differenze retributive a titolo di buoni pasto; dopo aver esaminato l'accordo aziendale Telecom del maggio del 2008, ha osservato che, dall'esame dei prospetti paga, emergeva, relativamente al periodo interessato, una differenza tra quanto previsto da detto accordo e quanto retribuito dalla cessionaria, riconoscendo così i conseguenti importi differenziali; 4. avverso tale sentenza [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi, cui ha resistito con controricorso l’intimato; entrambe le parti hanno comunicato memorie; all’esito della camera di consiglio, il Collegio si è riservato il deposito dell’ordinanza nel termine di sessanta giorni; [OSCURATO:PERSONA] 1. i motivi di ricorso possono essere come di seguito sintetizzati; 1.1. con il primo motivo si denuncia, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1206, 1207 e 1218 c.c., criticando la sentenza impugnata per aver riconosciuto importi a titolo di risarcimento anche per il periodo antecedente alla offerta formale della prestazione lavorativa (15.4.2016) e addirittura prima della sentenza del gennaio 2016 che aveva riconosciuto l’inefficacia del trasferimento di ramo d’azienda; si argomenta che prima della sentenza che ha accertato l'illegittimità della cessione nulla poteva imputarsi alla società ricorrente, in mancanza di offerta ed esecuzione della prestazione di lavoro; si aggiunge che “nel caso di specie l'offerta non c'è stata, o almeno, non c'è stata relativamente a parte dei periodi per cui è causa; e se non c'è costituzione in mora non vi sono nemmeno le conseguenze che ne derivano”; si pone in evidenza l'incongruenza della soluzione adottata dalla Corte milanese, in base alla quale, “una volta intervenuta una sentenza che accerti la illegittimità della cessione, il lavoratore che chieda delle somme per il periodo anteriore alla sentenza potrebbe ottenerle per il solo fatto dell'esistenza della pronuncia giudiziale, mentre ove richieda delle somme per il periodo successivo avrebbe necessità di costituire in mora la società cedente”; 1.2. con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1362 c.c., “in relazione al [OSCURATO:PERSONA] in materia di orario di lavoro riportante il contenuto degli accordi sindacali aziendali del 14/15 maggio 2018”, per avere la Corte territoriale riconosciuto alla controparte “il diritto al pagamento della differenza tra il valore dei buoni pasto percepiti presso il cessionario e quelli che avrebbe percepito se avesse lavorato in Telecom”; si deduce che il buono pasto non ha natura retributiva, né potrebbe essere accolta “l'impostazione ex adverso sostenuta secondo cui, essendo la mancata presenza in servizio dipesa da una condotta illegittima di Telecom, la corresponsione dell'equivalente monetario del buono pasto potrebbe avvenire in via risarcitoria”; 2. il primo motivo di ricorso è fondato nei sensi espressi dalla motivazione che segue, sulla scorta di quanto già statuito da questa Corte all’esito dell’udienza pubblica del 6 febbraio 2023, alla quale la questione era stata rimessa da un’adunanza camerale (v. Cass. nn. 5788, 5796, 6902, 7869 del 2023); ne deriva che va preliminarmente disattesa l’istanza della parte controricorrente di rimessione del ricorso, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite ex art. 374 c.p.c., al primo presidente, al quale avrebbe dovuto essere rivolta ai sensi e nei termini dell’art. 376, comma 2, c.p.c. e 139 disp. att. c.p.c.; invero, anche laddove proposta dal pubblico ministero ex art. 376, u.c., c.p.c., la stessa rappresenta una mera sollecitazione all'esercizio di un potere discrezionale (Cass. n. 12962 del 2016; Cass. n. 8016 del 2012) e nell’istanza non vengono evidenziate questioni di diritto che siano state decise in senso difforme dalla sezione semplice, né il Collegio reputa che il ricorso presenti una questione di massima di particolare importanza che non sia stata già decisa da conforme giurisprudenza di questa Corte – con le pronunce già richiamate - dalla quale non si r avvisa ragione per discostarsi; analogamente va respinta la richiesta di trattazione in pubblica udienza, rientrando la valutazione degli estremi per la trattazione del ricorso in udienza pubblica ex art. 375, u.c., c.p.c., e, specificamente, della particolare rilevanza della questione di diritto coinvolta, nella discrezionalità del collegio giudicante (Cass. n. 5533 del 2017; Cass. n. 26480 del 2020); il collegio ben può escludere, nell'esercizio di tale valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti della trattazione in pubblica udienza proprio "in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare al caso di specie" (cfr. Cass. SS.UU. n. 14437 del 2018), ancor più in una ipotesi in cui questa Corte già si è espressa in pubblica udienza; 2.1. la questione già esaminata da questa Corte concerne il danno lamentato dal lavoratore il quale, passato ad altra società a seguito di cessione di ramo di azienda, in seguito alla declaratoria giudiziale di illegittimità della cessione richieda al cedente il pagamento di somme per il differenziale tra quanto percepito dalla società cessionaria e quanto avrebbe potuto percepire in caso di continuità dell’originario contratto di lavoro; si tratta, in particolare, di importi pretesi per il periodo intercorrente tra la data di cessione del ramo di azienda e quella della pubblicazione del provvedimento giudiziale di illegittimità della suddetta cessione;2.2. per il periodo successivo alla pronuncia giudiziale, secondo una oramai consolidata giurisprudenza, a seguito della declaratoria di illegittimità della cessione del ramo e dell’ordine del giudice di ripristinare il rapporto di lavoro con il datore di lavoro cedente, il rapporto con il cessionario è ritenuto instaurato in via di mero fatto e il sinallagma contrattuale tra cedente e lavoratore ceduto riprende effettività e rivivono gli ordinari obblighi a carico di entrambe le parti e, in particolare, l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione (cfr. Cass. Sez. Un. n. 2990 del 2018; nello stesso senso, Cass. n. 21947 del 2018; Cass. n. 17784 del 2019; Cass. n. 21158 del 2019; Cass. n. 21160 del 2019; Cass. n. 35982 del 2021; Cass.n. 32378 del 2022); nel suddetto periodo, invero, “il datore di lavoro è indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva”; solo per tale successivo arco temporale, traendo spunto da Corte cost. n. 303 del 2011 e “al fine di superare gli stretti confini della ritenuta corrispondenza tra la continuità della prestazione e la debenza della relativa obbligazione retributiva”, si è proceduto ad una “interpretazione costituzionalmente orientata della normativa” che ha indotto “al superamento della regola sinallagmatica della corrispettività”, sicché “il datore di lavoro, il quale nonostante la sentenza che accerta il vincolo giuridico, non ricostituisce i rapporti di lavoro, senza alcun giustificato motivo, dovrà sopportare il peso economico delle retribuzioni, pur senza ricevere la prestazione lavorativa corrispettiva, sebbene offerta dal lavoratore” (Cass. Sez. Un. cit.); pertanto, le Sezioni Unite hanno tenuto distinto il precedente arco temporale intercorrente tra il passaggio alle dipendenze del datore di lavoro cessionario e l’accertamento giudiziale della illegittimità della interposizione o della cessione: se per il periodo successivo si è resa necessaria una “interpretazione costituzionalmente orientata” al fine di superare – per dirla con le parole delle Sezioni unite – la “regola sinallagmatica della corrispettività”, rispetto al periodo antecedente non può che continuare a operare il “principio, che si è andato consolidando nell'elaborazione della S.C., secondo il quale il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive in cui l'erogazione del trattamento economico, in mancanza di lavoro, costituisce un'eccezione, che deve essere oggetto di un'espressa previsione di legge o di contratto. In difetto di un'espressa previsione in tal senso, la mancanza della prestazione lavorativa esclude il diritto alla retribuzione, ma determina a carico del datore di lavoro, che ne è responsabile, l'obbligo di risarcire i danni, eventualmente commisurati alle mancate retribuzioni” (Cass. Sez. Un. cit.); 2.3. posta la natura risarcitoria delle somme eventualmente pretese dal lavoratore nel periodo precedente la pronunzia di illegittimità della vicenda traslativa, come già affermato da questa Corte, per detto periodo il rapporto di lavoro rimane quiescente fino alla declaratoria di inefficacia della cessione (cfr. Cass. n. 5998 del 2019, Cass. n. 35982 del 2021), mancando l’attualità delle reciproche obbligazioni delle parti; in seguito alla pronunzia giudiziale, la mancata ricezione della prestazione lavorativa nel periodo antecedente assurge a comportamento inadempiente del cedente nei confronti del lavoratore ceduto che può agire per il risarcimento del danno subìto sempre che abbia preventivamente provveduto a costituire in mora il datore di lavoro, con la messa a disposizione delle energie lavorative ovvero mediante intimazione di ricevere la prestazione, in modo da rendere ingiustificato il rifiuto del cedente e suscettibile di risarcimento l’eventuale danno cagionato; altrimenti il cedente potrebbe legittimamente confidare sul consenso del lavoratore alla cessione del contratto di lavoro e, inoltre, si creerebbe una ingiustificata aporia per cui il ceduto, dopo la declaratoria giudiziale di illegittimità del trasferimento d’azienda, potrebbe ottenere il pagamento delle retribuzioni maturate successivamente alla sentenza, sempre che abbia costituito in mora il cedente, mentre avrebbe diritto al risarcimento del danno per il periodo precedente a prescindere dalla messa a disposizione delle sue energie lavorative; 2.4. in base agli stessi principi, questa Corte ha ritenuto che, nel caso analogo di provvedimento giudiziale di nullità del termine apposto al contratto a tempo determinato, il lavoratore abbia diritto al risarcimento del danno commisurato alla retribuzione maturata per il periodo precedente la declaratoria giudiziale (i c.d. intervalli “non lavorati”) solamente a seguito di messa in mora del datore di lavoro: trattandosi, anche in tali casi, di ricostruzione ex post del rapporto di lavoro, nel periodo precedente la declaratoria di nullità, non sussiste l’attualità del sinallagma contrattuale e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno a causa dell’impossibilità della prestazione derivante dall’ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di riceverla (Cass. n. 20858 del 2005; Cass. nn. 4677 e 24886 del 2006; Cass. n. 7979 del 2008; Cass. 12333 del 2009, con riguardo a ipotesi temporalmente collocabili prima dell’applicazione dell’art. 32 della legge n. 183 del 2010; con riguardo a reiterazione di contratti per prestazioni temporanee, Cass. n. 15515 del 2009); è stato, invero, ritenuto che nel caso di trasformazione in unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato di più contratti a termine succedutisi tra le stesse parti, per effetto dell'illegittimità dell'apposizione dei termini, non sussiste, per gli intervalli "non lavorati" tra l'uno e l'altro rapporto, il diritto del lavoratore alla retribuzione, mancando una deroga al principio generale secondo cui la maturazione di tali diritti presuppone la prestazione lavorativa, e considerato che la suddetta riunificazione in un solo rapporto, operando ex post, non incide sulla mancanza di una effettiva prestazione negli spazi temporali tra i contratti a tempo determinato (Cass. nn. 8352 e 8366 del 2003; Cass. n. 20858 del 2005); ciò sulla base dell’insegnamento delle Sezioni unite che, per il “dipendente che cessi l’esecuzione della prestazione lavorativa per attuazione di fatto del termine nullo”, hanno escluso “il diritto del lavoratore ad un risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni perdute per il periodo successivo alla scadenza […] salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei confronti del dipendente” (Cass. Sez. Un. n. 14381 del 2002; in precedenza v. Cass. Sez. Un. n. 2334 del 1991); in conformità, si è esplicitamente statuito che, nel caso di trasformazione in unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato di più contratti a termine succedutisi tra le stesse parti, per effetto dell'illegittimità dell'apposizione dei termini, il dipendente che cessa l'esecuzione delle prestazioni alla scadenza del termine previsto può ottenere il risarcimento del danno subito a causa dell'impossibilità della prestazione derivante dall'ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di riceverla -in linea generale in misura corrispondente a quella della retribuzione – “soltanto qualora provveda a costituire in mora lo stesso datore di lavoro ai sensi dell'art. 1217 cod. civ., non essendo applicabili in via analogica le norme della legge n. 604 del 1966 e l'art. 18 della legge n. 300 del 1970 e non potendo neppure ritenersi che non occorra detta messa in mora, reputandosi, in contrasto con gli artt.1206 e 1217 cod. civ., che l'offerta della pre stazione coincida con l'interesse all'esecuzione ed alla controprestazione” (in termini: Cass. n. 8903 del 2007; conf. Cass. n. 7979 del 2008; Cass. n. 6010 del 2009; Cass. n. 12011 del 2009; Cass. n. 14996 del 2012); 2.5. pertanto, anche “Nell'ipotesi d i cessione di ramo d'azienda, di cui sia giudizialmente accertata l'illegittimità con ripristino del rapporto di lavoro con il cedente, il lavoratore ceduto non ha diritto alla retribuzione per il periodo intercorrente tra la data di cessione e quella della pubblicazione del provvedimento giudiziale di illegittimità della cessione stessa, potendo ottenere il risarcimento del danno subìto a causa dell'ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di ricevere la prestazione, detratto l'eventuale ‘aliunde perceptum’, soltanto a partire dal momento in cui il lavoratore medesimo abbia provveduto a costituire in mora il predetto datore ex art. 1217 c.c.” (in termini: Cass. n. 5788 del 2023, con le altre conformi citate in esordio); ovviamente, anche il ricorso promosso dal lavoratore volto a far valere l’illegittimità della cessione del ramo d’azienda può rappresentare atto idoneo a costituire in mora il datore di lavoro, mediante la messa a disposizione delle energie lavorative ovvero l’intimazione a ricevere la prestazione, ma, come correttamente osserva in memoria parte controricorrente, “spetta al giudice del merito l’apprezzamento dell’idoneità del ricorso introduttivo del giudizio […] a costituire in mora il creditore”; mentre appare intrinsecamente contraddittorio ritenere, come pure sostiene la difesa del lavoratore, che fino a che non intervenga l’accertamento in capo al cedente della perdurante titolarità del rapporto di lavoro non sarebbe possibile la costituzione in mora e il datore di lavoro potrebbe “legittimamente” rifiutare la prestazione, atteso che nulla impedisce al lavoratore ceduto di porre, in via giudiziale o stragiudiziale, le proprie energie lavorative a disposizione dell’azienda cedente sin dal contestato trasferimento, di modo che, da quel momento, il datore di lavoro inadempiente sopporterà il rischio del rifiuto della prestazione e sarà obbligato a risarcire i danni derivanti dalla violazione dell’obbligo di far lavorare chi lo aveva richiesto; 2.6. il Collegio non riscontra elementi p er mutare il richiamato orientamento (cfr. art. 360 bis, comma 1, n. 1, c.p.c.), atteso che, una volta che l’interpretazione della regula iurisè stata enunciata con l’intervento nomofilattico della Corte regolatrice, essa “ha anche vocazione di stabilità, innegabilmente accentuata (in una corretta prospettiva di supporto al valore delle certezze del diritto) dalle novelle del 2006 (art. 374 c.p.c.) e 2009 (art. 360 bis c.p.c., n. 1)” (Cass. SS.UU. n. 15144 del 2011); invero, la ricorrente affermazione nel senso della non vincolatività del precedente deve essere armonizzata con l'esigenza di garantire l'uniformità dell'interpretazione giurisprudenziale attraverso il ruolo svolto dalla Corte di Cassazione (Cass. SS.UU. n. 23675 del 2014), atteso che, in un sistema che valorizza l’affidabilità e la prevedibilità delle decisioni, il quale influisce positivamente anche sulla riduzione del contenzioso, vi è l’esigenza, avvertita anche dalla dottrina, “dell'osservanza dei precedenti e nell'ammettere mutamenti giurisprudenziali di orientamenti consolidati solo se giustificati da gravi ragioni” (in termini: Cass. SS.UU. n. 11747 del 2019; conf. Cass. n. 2663 del 2022), nella specie non ravvisabili; ne consegue che, in mancanza di ragioni dirimenti, nuove e diverse da quelle disattese nei giudizi analoghi, deve operare il principio di fedeltà ai precedenti, come più volte recentemente ribadito da questa Corte sulla base delle considerazioni che precedono (cfr., tra innumerevoli, Cass. n. 14204 del 2023, in materia di interpretazione di contratti collettivi; Cass. n. 11938 del 2023, Cass.n. 9749 del 2023 e Cass. n. 6840 del 2023, in materia di prescrizione; Cass. n. 6668 del 2023 e Cass. n. 6653 del 2023, in materia di cd. “doppia retribuzione” conseguente a cessione di ramo d’azienda; Cass. n. 3868 del 2023, in materia di vittime del dovere; Cass. n. 22168 del 2022, in materia di decadenza ex art. 32, comma 4, lett. d), l. n. 183/2010; Cass. n. 10729 del 2023, Cass. n. 35666 del 2021, Cass. n. 22249 del 2021, Cass. n. 18948 del 2021 e Cass. n. 7364 del 2021, in materia di art. 2112 c.c.; Cass. n. 21569 del 2019, in materia di indennità cd. “[OSCURATO:PERSONA]”; Cass. n. 6668 del 2019, in materia di somministrazione; Cass. n. 26671 del 2018, in materia di ammissione di crediti al passivo del fallimento; ab imo Cass. n. 17010 del 2014); 2.7. ciò posto, nel caso di specie, la Corte territoriale, pur attribuendo alle somme che riconosce come dovute dall’azienda la natura risarcitoria, ha errato nel prescindere dichiaratamente dalla verifica di una rituale offerta della prestazione lavorativa, condannando al risarcimento come se il danno derivasse automaticamente sin dal momento in cui si è verificata la cessione illegittima solo in seguito accertata giudizialmente; 3. in conclusione, il primo motivo del ricorso della società deve essere accolto, con assorbimento del secondo successivo in ordine logico-giuridico e con cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto; il giudice del rinvio si uniformerà