Cassazione n. 37923/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di NAPOLI udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA]: "Inammissibilità del ricorso"; L'AW. [OSCURATO:PERSONA] chiede l'accoglimento del ricorso. DEPOWTkT,.k N C *7F.LIMliti [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Napoli, in sede di riesame, con ordinanza del 26 gennaio 2022, ha rigettato l'istanza di riesame di [OSCURATO:PERSONA], avverso il decreto di sequestro preventivo del fondo sito in [OSCURATO:PERSONA] e delle opere ivi esistenti, realizzate e in corso di realizzazione (un parcheggio a raso e opere pertinenziali ed accessorie), emesso dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 15 novembre 2021, relativamente ai reati in accertamento di cui agli art. 44, 83, 95 d.P.R. 380/2001 e 181, comma 1 bis, d. Igs. 42de1 2004, nonché art. 479 e 323 cod. pen. 2. Ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA], deducendo i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173, comma 1, disp. att., c.p.p. 2. 1. Violazione di legge (art. 110, 81 cod. pen., 44 lettera C, 83, 95 d.P.R. 380 del 2001, 2 legge Regione Campania n. 9 del 1983; art. 110, 81, 479 e 323 cod. pen.; art. 181, d. Igs. 42 del 2004). Violazione di legge (art. 125, comma 3, cod. proc. pen.); motivazione solo apparente in ordine alla sussistenza del periculum in mora. Il Tribunale del riesame ha confermato il provvedimento di sequestro, del G.I.P. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], ritenendo la sussistenza tanto del fumus dei reati in accertamento che del periculum. Sulla sussistenza del fumus dei reati il Tribunale si soffermava sulla asserita assenza dei pareri della Regione Campania - settore Genio civile - e della Soprintendenza, nonché della verifica V.A.S. (Valutazione ambientale strategica) per la legittimità della variante urbanistica dell'area come deliberata dal Consiglio Comunale. Per il Tribunale del riesame la sentenza del TAR i Campania, n. 5174/2021, non sarebbe rilevante in quanto il giudice amministrativo sarebbe stato chiamato a valutare questioni diverse da quelle oggetto delle indagini penali. Considerati i lavori non ancora ultimati, l'aggravio del carico urbanistico renderebbe attuale e concreto il periculum in mora. L'ordinanza impugnata travisa il dato normativo e si avvale di un unico argomento "ovvero l'esistenza di un atto istruttorio incidentale, neppure riferibile al responsabile del procedimento, estratto dal complesso procedimento amministrativo, atto istruttorio in virtù del quale vi sarebbe contrasto con la strumentazione urbanistica". La tesi dell'accusa è, quindi, che l'amministrazione comunale ha sempre errato, tranne nell'unica occasione, nell'atto istruttorio incidentale, che "ha dato torto al privato". All'attenzione del TAR Campania, contrariamente a quanto ritenuto nell'ordinanza impugnata, sono state sottoposte le stesse questioni giuridiche prospettate in sede di riesame al Tribunale di Napoli. Le conclusioni del TAR sono antitetiche a quelle del Tribunale del riesame (oggi ha deciso, nello stesso senso del TAR, anche il Consiglio di Sato, con la sentenza del 17 maggio 2022, allegata con la memoria). Il consulente tecnico della Procura non ha nemmeno citato la decisione del giudice amministrativo. L'oggetto del giudizio del TAR della Campania è, proprio, l'annullamento della deliberazione del Consiglio comunale avente ad oggetto l'approvazione della variante urbanistica finalizzata alla "rinormazione" dell'area divenuta bianca (oggetto del sequestro oggi in discussione). Solo con i motivi aggiunti si poneva all'attenzione del giudice amministrativo la questione diversa dell'annullamento del permesso a costruire. La sentenza del TAR, a pagina 13, si riferisce proprio alla pretesa mancanza dei pareri e dichiara la questione destituita di ogni fondamento. Il giudice amministrativo ha concluso per la piena legittimità del procedimento amministrativo seguito. • Già in sede cautelare (con la conferma del Consiglio di Stato) il giudice amministrativo si era pronunciato per l'assenza di vizi nella procedura di approvazione della variante urbanistica. L'amministrazione comunale ha individuato il rilevante interesse pubblico alla realizzazione di parcheggi nella zona in oggetto, per l'ampliamento della cittadella giudiziaria (parcheggi necessari all'afflusso di persone che quotidianamente accedono negli uffici giudiziari - vedi delibera DGC n. 138 del 17 novembre 2014, riportata nel verbale dell'Il novembre 2015 della conferenza permanente tra il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e l'amministrazione comunale, unitamente all'Ordine degli Avvocati -). E' stato anche acquisito il parere della [OSCURATO:PERSONA] - nota del 27 agosto 2019 - sotto il rilevante aspetto della viabilità e del traffico. Dopo la decorrenza del vincolo preordinato all'esproprio alla zona (divenuta bianca) è stata attribuita una qualificazione urbanistica con l'individuazione dell'interesse pubblico, come puntualmente rilevato dal TAR, nella sentenza citata. Il procedimento adottato è da ascrivere alla disposizione dell'art. 25 della legge regionale n. 16 del 2004 (Atti di programmazione degli interventi); non si può ricondurre, pertanto, ad una variante al [OSCURATO:PERSONA], cui fa riferimento il Tribunale del riesame. Trova, dunque, applicazione l'art. 10 della legge 1150 del 1942: "Non sono soggette alla preventiva autorizzazione le varianti, anche generali ... della presente legge nonché le modifiche alle norme di attuazione e le varianti parziali che non incidano sui criteri informatori del piano stesso". Inconferente, quindi, il riferimento del Tribunale del riesame all'art. 5 della legge 1150 del 1942 (riferibile alla diversa fattispecie della formazione ed approvazione dei piani territoriali di coordinamento. Le varianti parziali, infatti, sono escluse da autorizzazioni preventive. La variazione dell'area in oggetto conferma la zonizzazione (ZTO F), del [OSCURATO:PERSONA]. Nessun parere preventivo della Soprintendenza era, pertanto, necessario. La variante risulta compatibile rispetto ai vincoli inesistenti (sismico, idrogeologico, paesistico ecc.). Neanche può ritenersi necessario il parere della Soprintendenza e del settore Genio civile della Regione, ex art. 145 del d. Igs. 42 del 2004. Del resto, il piano regolatore del Comune di [OSCURATO:PERSONA] risulta già adeguato, nel 2011, alle norme di difesa del rischio sismico (legge Regione Campania n. 9 del 1983). L'area in oggetto è definita nel PRG come zona ZTO F, e la rinormazione, resasi necessaria per la decadenza del vincolo quinquennale, non ha costituito variante ai fini della verifica della compatibilità delle previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio, non risulta, pertanto, necessario il parere dell'organo tecnico consultivo (legge Regione Campania n. 9 del 1983). La procedura amministrativa sarebbe viziata per il Tribunale del riesame dalla mancanza della [OSCURATO:PERSONA] (VAS) di cui all'art. 6, d. Igs. 42 del 2004. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale del riesame nel caso in oggetto non trova applicazione la VAS e, parimenti, è esclusa la verifica di assoggettabilità. Per l'ultimo periodo della lettera B del punto 7 dell'allegato IV al d. Igs. 42 del 2004 la VAS è richiesta solo per i parcheggi con posti superiori a 500 auto; nel caso si discute di un parcheggio per soli 91 posti auto e 24 posti per ciclomotori. Per il Tribunale del riesame non sarebbe certa la dimensione del parcheggio in oggetto. L'ordinanza impugnata non analizza, invero, il progetto esecutivo del parcheggio, che specifica le dimensioni e i numeri dei parcheggi. Conseguentemente, dagli atti emergono elementi certi sulle dimensioni del parcheggio. Per il Tribunale del riesame la VAS sarebbe, comunque, necessaria per l'eliminazione della folta vegetazione preesistente nell'area. Nel caso di specie, però, il progetto non ha mai contemplato l'eliminazione delle piante esistenti, ma, al contrario, c'è stato un incremento significativo delle piante. Alcune piante di agrumi sono state sostituite con un numero superiore di piante di eucalipto, con il rispetto delle prescrizioni della Soprintendenza (Parere positivo con prescrizioni, Protocollo 8303 - A_ A- 3/06/2019). 2. 2. Sulla ritenuta sussistenza del periculum in mora. Sussiste un difetto assoluto di motivazione sul punto, da ritenere una violazione di legge. Per l'ordinanza impugnata ci sarebbe un aggravio del carico urbanistico, con la realizzazione delle opere in oggetto. Preliminarmente si deve osservare che all'atto del sequestro i lavori erano terminati (lo si evince dalla relazione della P.G. sullo stato dei luoghi e dai contestuali rilievi fotografici). E', del resto, documentalmente provato che le strutture risultano ultimate in data 27 ottobre 2011 (vedi comunicazione n. 21045 del 2 novembre 2021); la strada era ultimata il 30 ottobre 2021. Il Tribunale del riesame sembrerebbe ricavare il proprio convincimento dalla ripresa dei lavori dopo una iniziale sospensione. La ripresa dei lavori non è incompatibile con la loro fine dopo alcuni mesi, a novembre 2011. Tuttavia, per le opere concluse deve essere accertato in concreto il pericolo che la loro disponibilità possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato. La motivazione sul presunto carico urbanistico risulta apparente. Il carico urbanistico deriva dagli insediamenti primari (abitazioni, uffici, negozi, opifici), che richiedono strutture e opere di servizio (insediamenti secondari). I parcheggi in oggetto rientrano sicuramente negli insediamenti secondari che generano solo effetti positivi alleggerendo il carico urbanistico (capacità di incrementare l'offerta di servizi). L'amministrazione comunale, infatti, dopo una specifica istruttoria, riteneva inadeguato il numero dei parcheggi per la zona, in relazione all'accorpamento degli uffici giudiziari. I parcheggi, quindi, risultano indispensabili. Manca in conseguenza qualsiasi "periculum in mora". Ha chiesto pertanto l'annullamento dell'ordinanza impugnata.2. 3. Con successiva memoria (motivi aggiunti) il ricorrente ha depositato la sentenza del Consiglio di Stato che ha ritenuto legittima la procedura amministrativa che aveva portato alla realizzazione del parcheggio (sentenza del 17 maggio 2022, n. 03888). [OSCURATO:PERSONA] 3. Il ricorso, relativamente al fumus dei commessi reati risulta fondato e l'ordinanza deve annullarsi con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli competente ai sensi dell'art. 324, quinto comma, cod. proc. pen. 4. Sia per il sequestro preventivo e sia per il sequestro probatorio è possibile il ricorso per cassazione unicamente per violazione di legge e non per vizio di motivazione. Il ricorso per Cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice. (Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009 - dep. 11/11/2009, Bosi, Rv. 245093; Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008 - dep. 26/06/2008, Ivanov, Rv. 239692). Nel caso in giudizio ricorre una violazione di legge e del resto, «Nella valutazione del "fumus commissi delicti", quale presupposto del sequestro preventivo, il giudice del riesame non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti, indicando, sia pur sommariamente, le ragioni che rendono sostenibile l'impostazione accusatoria, e plausibile un giudizio prognostico negativo per l'indagato, pur senza sindacare la fondatezza dell'accusa» (Sez. 5, n. 49596 del 16/09/2014 - dep. 27/11/2014, Armento, Rv. 26167701; vedi anche Sez. 2, n. 25320 del 05/05/2016 - dep. 17/06/2016, P.M. in proc. Bulgarella e altri, Rv. 26700701). Nel caso in giudizio, l'analisi del Tribunale del riesame, come sopra riassunto, appare richiederela necessità della V.A.S., per l'intervento edilizio in oggetto, di cui all'art. 6, d. Igs. 152 del 2006 (Valutazione ambientale strategica). Tuttavia, espressamente, l'Allegato IV alla lettera B - ultima parte -prevede la V.A.S. solo per i "parcheggi di uso pubblico con capacità superiori a 500 posti auto". Nella stessa ordinanza del Tribunale si rappresenta una contestazione per la costruzione di "un parcheggio (91 posti per autovetture e 24 per autoveicoli) comportante un significativo mutamento della destinazione dell'area. Tale assunto accusatorio si basa sulle risultanze delle indagini espletate, acclarate da una consulenza tecnica d'ufficio a firma dell'Ing. [OSCURATO:PERSONA]". La capienza del parcheggio, pertanto, non sarebbe tale da richiedere una V.A.S. essendo inferiore ai 500 posti richiesti dalla norma. Conseguentemente, tutto il costrutto sul fumus dei reati ne viene a risentire e sul punto è necessaria una nuova e più approfondita valutazione, anche in relazione alla completa documentazione prodotta in giudizio dal ricorrente. Del resto, l'amministrazione comunale ha individuato il rilevante interesse pubblico alla realizzazione di parcheggi nella zona in oggetto, per l'ampliamento della cittadella giudiziaria (parcheggi necessari all'afflusso di persone che quotidianamente accedono negli uffici giudiziari - vedi delibera DGC n. 138 del 17 novembre 2014, riportata nel verbale dell'Il novembre 2015 della conferenza permanente tra il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e l'amministrazione comunale, unitamente all'Ordine degli Avvocati -). E' stato, inoltre, anche acquisito il parere della [OSCURATO:PERSONA] - nota del 27 agosto 2019 - sotto il rilevante aspetto della viabilità e del traffico. 5. Anche il motivo di ricorso sulla insussistenza del periculum in mora risulta fondato. Il provvedimento impugnato non ha fatto una corretta applicazione dei principi enunciati in materia, dalla Suprema Corte di Cassazione, e non ha valutato correttamente la sussistenza del periculum in mora, relativamente alle opere che risultavano, comunque, già ultimate al momento del sequestro. In tema di sequestro preventivo per reati paesaggistici, il presupposto del "periculum in mora " non può essere desunto solo dalla esistenza delle opere ultimate, ma è necessario dimostrare che l'effettiva disponibilità materiale o giuridica del bene, da parte del soggetto indagato o di terzi, possa ulteriormente deteriorare l'ecosistema protetto dal vincolo paesaggistico, dovendo valutarsi l'incidenza degli abusi sulle diverse matrici ambientali ovvero il loro impatto sulle zone oggetto di particolare tutela. (Sez. 3, n. 2001 del 24/11/2017 - dep. 18/01/2018, P.M. in proc. Dessi e altri, Rv. 27207101; vedi anche Sez. 4, n. 15254 del 28/02/2018 - dep. 05/04/2018, Romano, Rv. 27247701). L'ordinanza impugnata ha desunto la sussistenza del "periculum in mora" dalla semplice esistenza delle costruzioni, con essa facendosi, automaticamente, coincidere l'aggravamento del carico urbanisticoi così seguendo un orientamento giurisprudenziale, ormai superato, che prevedeva il periculum in mora, per i reati edilizi, commessi in zona vincolata, dalla sola esistenza di una struttura abusiva - anche se fosse ultimata (vedi, Sez. 3, n. 5954 del 15/01/2015 - dep. 10/02/2015, Chiacchiaro, Rv. 26437001: «In tema di sequestro preventivo per reati paesaggistici, la sola esistenza di una struttura abusiva (nella specie realizzata nel sottosuolo) integra i requisiti della concretezza ed attualità del pericolo indipendentemente dall'essere l'edificazione ultimata o meno, perché il rischio di offesa al territorio e all'equilibrio ambientale perdura in stretta connessione con l'utilizzazione della costruzione ultimata, a prescindere dall'effettivo danno arrecato al paesaggio e dall'incremento del carico urbanistico»). Infatti, il periculum in mora non può essere desunto dalla sola esistenza della struttura, ma bisogna accertare, caso per caso, che l'effettiva disponibilità del bene possa deteriorare ulteriormente il bene protetto dal vincolo paesaggistico; analisi questa non effettuata dall'ordinanza impugnata. L'aggravio del carico urbanistico risulta solo assertivo e non tiene conto della natura dell'opera (parcheggi), che mirava proprio a rendere più fruibile la zona (parcheggi necessari all'afflusso di persone che quotidianamente accedono negli uffici giudiziari e finalizzati a rendere servizi volti a ridurre il carico urbanistico della zona). Non risulta nemmeno certa, nell'ordinanza impugnata, la non ultimazione dei lavori, in quanto il provvedimento del Tribunale di Napoli non sembra prendere in considerazione la lettera del 2 novembre 2011 (prot. N. 21045) che comunicava la fine dei lavori al 27 ottobre 2021 e quella relativa alla strada oggetto di convenzione, che risultava ultimata il 30 ottobre 2021 (comunicazione n. 21176 del 30 novembre 2021). In definitiva, la prosecuzione dei lavori è affermata con motivazione