Cassazione n. 14201/2022

te Rep. • 'ìk. ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6581/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (C. F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentati e difesi dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Forlì e [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma, in virtù di procura in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliati in Roma alla [OSCURATO:PERSONA], 30, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] — ricorrenti — contro [OSCURATO:PERSONA] (C. F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], del Foro di Forlì in virtù di procura in calce al controricorso, ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Forlì alla [OSCURATO:PERSONA], — controricorrente- R.G. 6581/2017 Pagina nr. 2 di 9 nonché contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) - intimata— avverso la sentenza della Corte d'Appello di Bologna, n. 269/2017, depositata in data 10 febbraio 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero innanzi al Tribunale di Ravenna [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], chiedendo di accertare l'illegittimità del "tombinamento" eseguito dai convenuti su un fosso comune posto a confine delle rispettive proprietà -con condanna dei medesimi al risarcimento dei danni- nonché di procedere all'accertamento della linea di confine tra le due proprietà dei medesimi attori e dei convenuti. Si costituirono congiuntamente [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], eccependo, ai sensi dell'art. 705 c.p.c., l'inammissibilità della domanda di regolamento di confini, avendo i medesimi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] promosso nei confronti degli attori separata azione di spoglio, a tutela del compossesso del fosso, ed in particolare per ottenere la rimozione di una rete apposta dai medesimi attori. Quanto alla domanda relativa al "tombinamento", eccepirono di avere effettuato i lavori con il consenso degli stessi attori. Con sentenza contestuale del 10 dicembre 2009 il Giudice del Tribunale di Ravenna -nei cui confronti, in data 9 dicembre, era stata proposta una terza istanza di ricusazione dopo il rigetto delle prime due- dichiarò improponibili ex art. 705 c.p.c. le domande degli attori. R.G. 6581/2017 Pagina nr. 3 di 9 2. Proposto appello da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], e costituitisi regolarmente gli appellati, la Corte d'Appello di Bologna, con la sentenza qui impugnata, respinse l'appello, condannando gli appellanti alla rifusione delle spese di lite. Osservò la Corte nella decisione impugnata: che infondato era il motivo di appello relativo alla nullità della decisione di prime cure per non aver il giudice sospeso il giudizio in attesa della decisione sull'istanza di ricusazione, e ciò in quanto il giudicante -interpretando correttamente le previsioni di legge alla luce degli orientamenti di questa Corte- aveva delibato sommariamente l'ammissibilità dell'istanza di ricusazione, nella specie ritenendola insussistente, in quanto si trattava della terza istanza riproposta senza addurre alcun elemento nuovo rispetto a quelli in precedenza dedotti, e senza il rispetto del termine di cui all'art. 52, secondo comma, c.p.c.; che condivisibile era la valutazione del giudice di prime cure circa l'inammissibilità ex art. 705 c.p.c. della domanda di regolamento di confini, non avendo gli attori neppure allegato le circostanze che eccezionalmente consentono il cumulo di possessorio e petitorio da parte del soggetto convenuto nell'azione possessoria; che, invece, ad uguale esito non poteva pervenirsi in relazione alla domanda di declaratoria di illegittimità del "tombinamento" realizzato sul fosso -ed alla correlata domanda risarcitoria- in quanto tale domanda aveva ad oggetto l'uso di un bene in comune; che tuttavia, detta domanda doveva ritenersi infondata nel merito, avendo gli appellati dato prova, sin dal giudizio di primo grado, dell'esistenza di un'autorizzazione scritta al compimento dei lavori, rilasciata da [OSCURATO:PERSONA], anche per conto di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; che nessuna violazione, né della Costituzione, né della Convenzione di Roma, né della Carta di Nizza, sono ravvisabili nel fatto che l'ordinamento italiano riconosca tutela alle situazioni possessorie. 3. Hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Resiste con controricorso il solo [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso si articola in sette motivi. 1.1. Con il primo motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 3), c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 53 e 54 c.p.c., per non aver la Corte ravvisato la violazione da parte del giudice di prime cure delle norme citate, in particolare non disponendo la sospensione del giudizio in attesa della decisione sull'istanza medesima. 1.2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 4), c.p.c., la nullità del giudizio di primo grado e, conseguentemente, della sentenza della Corte d'Appello, sempre in relazione alla violazione degli artt. 53 e 54 c.p.c. 1.3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 3), c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 705 c.p.c. Lamentano i ricorrenti che la Corte territoriale abbia ritenuto operante la preclusione di cui all'art. 705 c.p.c. anche al di fuori del procedimento possessorio, laddove la citata previsione precluderebbe la facoltà di dedurre profili petitori solo nella sede possessoria e non in separata sede, come, secondo il ricorso, sarebbe desumibile da altri precedenti di questa Corte. 1.4. Con il quarto motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 3), c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 705 c.p.c. per avere la Corte territoriale ritenuto che la preclusione da tale norma prevista operasse anche in relazione all'azione di regolamento di confini. R.G. 6581/2017 Pagina nr. 5 di 9 Argomentano i ricorrenti che il dettato di cui all'art. 705 c.p.c. opera nel solo caso in cui l'oggetto della tutela possessoria e di quella petitoria coincidano esattamente, laddove nel caso deciso dalla Corte territoriale vi era ampia divergenza tra l'oggetto dell'azione possessoria (apposizione di una recinzione) e l'oggetto dell'actio finium regundorum. 1.5. Con il quinto motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 5), c.p.c., la l'omessa motivazione circa un fatto decisivo evidenziato alla Corte d'Appello. Deducono i ricorrenti che l'interdetto possessorio ottenuto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] aveva già ricevuto esecuzione, da ciò derivando l'ammissibilità dell'azione di regolamento di confini. 1.6. Con il sesto motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 3), c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 1108 c.c. per aver ritenuto legittima una modifica della cosa comune, nonostante il "tombinamento" arrecasse pregiudizio al godimento della cosa comune, compromettendo il normale deflusso delle acque, e determinando una modifica del confine delle due proprietà, e per aver ritenuto sufficiente a fondare la legittimità dei lavori la "sussistenza di una valida maggioranza". 1.7. Con il settimo motivo si deduce, in relazione all'art. 360, n. 5), c.p.c., la omessa motivazione circa un fatto decisivo. Deducono i ricorrenti di aver prodotto sin dal giudizio di primo grado un documento -e cioè una perizia- che evidenziava sia il pregiudizio al normale deflusso delle acque, sia la modifica del confine delle due proprietà. 2. Il primo ed il secondo motivo possono essere esaminati congiuntamente e devono essere dichiarati inammissibili, alla luce del principio - già affermato da questa Corte, e riflesso della previsione di cui all'art. 161 c.p.c.- per cui è inammissibile, per difetto di interesse, R.G. 6581/2017 Pagina nr. 6 di 9 il motivo di ricorso in cassazione avverso la sentenza di appello che abbia omesso di dichiarare la nullità della sentenza di primo grado, qualora il vizio di questa, laddove esistente, non avrebbe comportato la rimessione della causa al primo giudice, in quanto estraneo alle ipotesi tassative degli artt. 353 e 354 c.p.c., ed il giudice di appello abbia deciso nel merito su tutte le questioni controverse, senza alcun pregiudizio per il ricorrente conseguente alla omessa dichiarazione di nullità (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18578 del 21/09/2015; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 27777 del 21/11/2008). Nel caso in esame -al di là della valutazione di fondatezza o meno nel merito delle deduzioni- non risulta dedotto un concreto pregiudizio sofferto dagli odierni ricorrenti dalla omessa dichiarazione di nullità della sentenza di primo grado, dovendosi osservare che il tribunale in primo grado aveva disatteso tutte le domande dell'originaria parte attrice, e che quest'ultima -cioè gli odierni ricorrenti- risulta avere riproposto in appello le proprie domande e difese, ottenendo dalla Corte un ampio esame su tutti i profili oggetto di controversia, in un caso ottenendo anche che la propria tesi venisse, almeno processualmente, recepita. 3. Il terzo motivo è infondato. Il divieto, stabilito dall'art. 705 c.p.c., per il convenuto nel giudizio possessorio di proporre giudizio petitorio "finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita" opera, evidentemente, anche con riferimento ai casi in cui il giudizio petitorio venga azionato separatamente, giacché, diversamente opinando, il meccanismo voluto dal legislatore risulterebbe agevolmente aggirabile, al di là di ogni considerazione di natura processuale sulla diversità dei riti applicabili. Quanto ai precedenti -invocati dai ricorrenti- con i quali questa Corte ha invece ammesso il cumulo di possessorio e petitorio, essi si riferiscono esclusivamente ai casi in cui il giudizio petitorio sia R.G. 6581/2017 Pagina nr. 7 di 9 promosso dallo stesso soggetto che ha agito in sede possessoria (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 10588 del 25/06/2012; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 13495 del 23/06/2005). Come chiarito nel più recente dei precedenti, tuttavia, tale orientamento si giustifica col fatto che il divieto previsto dall'art. 705 c.p.c. riguarda il solo convenuto nel giudizio possessorio, e trova la propria ratio nell'esigenza di evitare che la tutela possessoria chiesta dal ricorrente possa essere paralizzata, prima della sua completa attuazione, dall'opposizione diretta ad accertare l'inesistenza dello ius possidendi (spoliatus ante omnia restituendus). Detta ratio non opera per il ricorrente, il quale, quindi, anche in pendenza del giudizio possessorio, può proporre azione petitoria, a condizione che detta facoltà sia esercitata in un separato giudizio, senza che in ciò si determini una ingiustificata disparità di trattamento. 4. Infondato è, altresì, il quarto motivo. Contrariamente a quanto dedotto in ricorso, il divieto di cui all'art.705 c.p.c. ben può trovare applicazione anche all'azione di regolamento di confini, la quale, in quanto tendente a stabilire - nell'incertezza e nell'indeterminatezza del confine- a chi spetta la proprietà della zona intermedia fra i due fondi contigui, costituisce azione petitoria. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 2620 del 08/05/1979 - Rv. 398954 - 01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 2569 del 19/09/1963 - Rv. 263965 - 01), avendo questa Corte già più volte affermato che l'azione di regolamento di confini, in quanto vindicatio duplex incertae partis, (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 10062 del 24/04/2018), ha natura reale e petitoria (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5134 del 27/02/2008 - Rv. 601828 - 01). Corretta è stata, quindi, la decisione della Corte territoriale, quando ha ritenuto che l'azione possessoria proposta dagli originari convenuti in relazione al medesimo fondo ostasse alla proposizione dell'azione di regolamento di confini, proprio in quanto la domanda R.G. 6581/2017 Pagina nr. 8 di 9 degli odierni ricorrenti veniva a contendere in ordine all'appartenenza del diritto di proprietà proprio sulla cosa rispetto alla quale era stata invece sollecitata la tutela possessoria (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 7701 del 08/09/1994 - Rv. 487861 - 01), dal momento che con l'azione possessoria si lamentava nel concreto l'apposizione, da parte degli odierni ricorrenti, di una recinzione su un confine che era invece in contestazione. 5. Il quinto motivo deve ritenersi inammissibile. Il ricorso appare privo del requisito della completezza, in quanto si limita a dedurre di aver rappresentato nel giudizio di primo grado e nel giudizio di appello l'intervenuta esecuzione della reintegra, senza neppure specificare se tale esecuzione fosse avvenuta spontaneamente -determinando quindi l'esaurimento del procedimento possessorio (Cass. Sez. 2 - , Ordinanza n. 20324 del 16/07/2021 - Rv. 662017 - 01)- o se fosse avvenuta in esecuzione dell'ordinanza di reintegra, ipotesi che invece non impedisce l'operatività dell'art. 705 c.p.c. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8367 del 20/06/2001 - Rv. 547585 - 01). 6. Il sesto ed il settimo motivo possono essere esaminati congiuntamente, e sono inammissibili. Nessuno dei due motivi di ricorso, infatti, viene a criticare quella che è l'effettiva ratio decidendi della decisione impugnata, e cioè l'esistenza di un'autorizzazione -concessa dagli stessi odierni ricorrenti- all'effettuazione del "tombinamento". Circostanza che la Corte territoriale ha ritenuto risolutiva, evidenziando altresì che essa non era stata minimamente oggetto delle difese degli appellanti. A fronte di tale dato decisorio -da cui emerge che la Corte non ha omesso di pronunciarsi sulle deduzioni degli appellanti, ma le ha ritenute superate ed assorbite da una circostanza fattuale ritenuta dirimente- anche nella presente sede i ricorrenti vengono a dedurre profili che in alcun modo risultano idonei a criticare e superare tale R.G. 6581/2017 Pagina nr, 9 di 9 ratio decidendi, da ciò derivando l'inammissibilità di entrambi i motivi di ricorso. 7. Il ricorso deve quindi essere rigettato. 6. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo, dandosi altresì atto che sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti sono tenuti a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti a rifondere al controricorrente le spese del giudizio di Cassazione, che liquida in C 2.300,00, di cui C 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge. Dà atto che sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti sono tenuti a versare un ulteriore importo a titolo di contributo un