Cassazione n. 27902/2021

RDINANZA U P sul ricorso n.30495/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, in via [OSCURATO:PERSONA] n. 30, presso lo studio del dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al ricorso; -ricorrente - -contro- [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, Viale di [OSCURATO:PERSONA] n.29, presso Io studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, con procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente - avverso la sentenza n. 5784/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 15/09/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/05/2021 dal Cons., dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. propose opposizione a decreto ingiuntivo emesso a favore della [OSCURATO:SOCIETA]. per la somma complessiva di euro 156.099,72 che il Tribunale respinse accertando il grave inadempimento contrattuale dell'opponente relativo ad un contratto di servizi telefonici. La Corte d'appello, nel 2012, rigettò il gravame proposto dal curatore fallimentare, a seguito del fallimento dell'opponente dichiarato nelle more, confermando la motivazione di primo grado nell'affermare che l'uso delle [OSCURATO:PERSONA], fornite con il contratto multi business, attraverso l'inserimento in apparato GSM Box, e la rivendita di traffico telefonico, devono ritenersi comportamenti vietati integranti un'ipotesi d'inadempimento contrattuale, non risultando provato il fatto che [OSCURATO:SOCIETA]. abbia tollerato l'utilizzo o l'offerta di apparati GSM [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ricorre in cassazione con sette motivi; la Telecom resiste con controricorso, illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo deduce l'omesso esame di fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, costituito dal provvedimento emesso dall'[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza e del Mercato il 3.8.07, che aveva accertato l'abuso di posizione dominante da parte della [OSCURATO:SOCIETA]., irrogando una sanzione amministrativa pecuniaria di venti milioni di euro. Al riguardo, la società ricorrente assume che dall'esame di tale provvedimento si sarebbe potuto desumere l'insussistenza dell'inadempimento ascritto, in quanto la [OSCURATO:SOCIETA]. tollerava ed offriva gli apparati GSM Box per la rivendita di traffico ai titolari di contratti multi business. Il secondo motivo denunzia la violazione dell'art. 1406 c.c., avendo la Corte territoriale ritenuto giustificata la risoluzione contrattuale, rilevando altresì che il contratto in questione, sulla base di quanto previsto dall'art. 15, riservava esclusivamente alla società contraente i servizi e le prestazioni erogate, escludendo la possibilità di un'eventuale cessione di diritti ed obblighi, senza espressa autorizzazione scritta. Il terzo motivo deduce l'omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, poiché la sentenza impugnata era affetta da un contrasto irriducibile tra affermazioni tra loro inconciliabili, avendo, da un lato, la Corte territoriale rilevato che la ricorrente era un utente finale e non avrebbe svolto attività commerciale nel settore delle telecomunicazioni e, dall'altro, che la stessa società svolgeva attività commerciale in materia di telecomunicazioni, cioè la rivendita di traffico telefonico a terzi. Il quarto motivo denunzia violazione degli artt. 1 e 33 I. n. 287/90 in quanto, pur nell'ipotesi di esclusione dell'applicazione della normativa sull'abuso di posizione dominante, l'azione volta a far valere l'abuso spettava a chi avesse concretamente svolto attività concorrenziale, a prescindere da eventuali norme contrattuali contrarie. Il quinto motivo denunzia violazione degli artt. 3 e 33 I. n. 287/90 in quanto la Corte d'appello avrebbe erroneamente affermato che solo l'impresa concorrente potrebbe richiedere l'applicazione della disciplina in materia di tutela della concorrenza e del mercato, mentre l'azione di risarcimento di cui al citato art. 33 potrebbe essere promossa anche dal consumatore. Il sesto motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1, lett. a), d.p.r. n. 318/97 e 25, d.lgs. n. 259/03, avendo la Corte territoriale erroneamente affermato che la società ricorrente era sprovvista dell'autorizzazione di legge necessaria per fornire servizi di telecomunicazione a terzi, mentre, al contrario l'azione in questione potrebbe essere promossa anche dal mero consumatore. Il settimo motivo denunzia violazione del principio generale, ricavabile anche dalla I. n. 24/90, secondo il quale l'autorizzazione amministrativa rileva solo nei rapporti tra il privato e la P.A., nonché dell'art. 25 d.lgs. n. 259/03. Il ricorso è inammissibile. La società ricorrente fu dichiarata fallita con sentenza emessa dal Tribunale di Modena in data 7.5.12, dopo la sentenza di primo grado e prima della introduzione dell'atto d'appello. Ora, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non dispone, nel giudizio in questione, della legittimazione processuale straordinaria o sostitutiva rispetto alla curatela fallimentare, poiché non ne sussistono i presupposti che consistono nel disinteresse assoluto degli organi fallimentari nella tutela della massa dei creditori. Invero, nel caso concreto, il curatore ha impugnato la sentenza di primo grado, rinunciando al ricorso per cassazione. Ciò è incontestato; ne consegue l'applicabilità del consolidato orientamento della Corte, cui il collegio intende dare continuità, secondo il quale la perdita della capacità processuale del fallito, conseguente alla dichiarazione di fallimento, relativamente ai rapporti di pertinenza fallimentare, essendo posta a tutela della massa dei creditori, ha carattere relativo e può essere eccepita dal solo curatore, salvo che la curatela abbia dimostrato il suo interesse per il rapporto dedotto in lite, nel qual caso il difetto di legittimazione processuale del fallito assume carattere assoluto ed è perciò opponibile da chiunque e rilevabile anche d'ufficio (Cass., n. 13991/17; n.31313/18: in applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione, proposto dal fallito, in quanto la curatela non aveva manifestato disinteresse per la vicenda processuale ma, comunicandogli l'intento di non impugnare la decisione, aveva espresso una valutazione negativa in ordine alla convenienza della prosecuzione della controversia). Nella fattispecie, infatti, la curatela fallimentare ha partecipato ai giudizi di primo e secondo grado, per garantire i diritti della massai creditori; è pertanto, irrilevante la dichiarazione della curatela, in data 4.10.18, di non avere interesse a ricorrere in cassazione avverso la sentenza impugnata, nel senso che ciò non equivale certo a ritenere che gli organi della procedura concorsuale abbiano manifestato disinteresse riguardo al giudizio in questione. E' dunque evidente, e neppure contestato, che gli organi della procedura, nel legittimo esercizio dei poteri discrezionali di legge, non censurati in questa sede, abbiano ritenuto che non sussistessero i presupposti del ricorso per cassazione. Per quanto esposto, può dirsi che la società ricorrente non è munita di legittimazione a proporre il ricorso per cui è causa, avendo erroneamente invocato la propria legittimazione suppletiva rispetto alla curatela fallimentare. Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio che liquida nella somma di euro 8200,00 di cui 200,00 per esborsi, oltre alla maggiorazione del 15°/o quale rimborso forfettario delle spese generali, e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma lquater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma ibis dello stesso articolo 13, ove dovuto. Così decis