Cassazione n. 17675/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 26510/2021R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., con gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nel domicilio eletto preso il loro studio in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA] da Siena, n. 46 -controricorrente- Oggetto: 21 –26510-2021 – 14/06/2023 MMF avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale del Lazio, Roma, n . 1549/07/2021 , pronunciata l’08 marzo 2021 e depositata il 16 marzo 2021,non notificata. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 giugno 2023 dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO 1.La società ricorrente, proprietaria di immobili, presentava interpello onde chiedere la disapplicazione, per l’anno 2013, delle disposizioni di cui all’art. 2, co. da 36 decies a 36 doudecies d.l. n. 38/2011, riguardanti le società in perdita sistematica. Ivi rappresentava di essere proprietaria di un unico immobile costituito da un terreno su cui la Regione Lazio aveva successivamente istituito il Parco regionale urbano del Pineto e connessi vincoli. Questi ultimi, secondo la società contribuente, costituivano degli eventi oggettivi tali da impedire l’esercizio dell’oggetto sociale ed il conseguimento di utili. L’istanza veniva però rigettata dall’Ufficio, che ravvisava uno stallo operativo per non aver la contribuente dimostrato di aver assunto iniziative volte a superare l’inattività. Avverso il diniego opposto all’istanza di interpello insorgeva la società contribuente. 2.I due gradi di merito esitavano però in favore dell’Ufficio, avendo ambo le Corti rilevato l’inammissibilità del ricorso, avente ad oggetto un provvedimento non impugnabile e, comunque, la sua infondatezza nel merito. 3.La vertenza giungeva allo scrutinio di questa Corte che, con l’ordinanza n. 32425/2019, accoglieva il primo motivo di ricorso, sancendo l’impugnabilità del provvedimento di diniego e, nel contempo, dichiarava l’inammissibile il secondo, avente ad oggetto la motivazione della sentenza. 4.La società contribuente riassumeva così il giudizio avanti la CTR del Lazio, instando per l’accoglimento nel merito del gravame. In particolare ribadiva come la perdita sistematica, protrattasi dal 21 –26510-2021 – 14/06/2023 MMF 1982 e quindi per più di tre periodi d’imposta consecutivi in cui versava la società, dipendeva da una situazione oggettiva determinata dall’imposizione di vincoli urbanistici, legittimanti la richiesta di disapplicazione della norma antielusiva non avendo peraltro l’Ufficio assolto l’onere probatorio relativo alla titolarità della contribuente su altri beni immobili. 5. Costituitasi, l’Amministrazione finanziaria evidenziava come l’inattività non dipendesse da situazioni di natura economica. Rilevava altresì che la legislazione tributaria non ammetteva la permanenza in vita di società prive di obbiettivi concreti ed immediati, totalmente inattive e con previsione di inattività illimitata nel tempo, quale era la ricorrente. La CTR accoglieva il gravame, aderendo alla tesi della società contribuente. 6. Ricorre per la cassazione della sentenza l’Avvocatura generale dello Stato, che svolge un unico motivo di ricorso, cui replica la società con tempestivo controricorso, in prossimità dell’udienza depositato altresì memoria a sostegno delle proprie ragioni. CONSIDERATO 1. Con l’unico motivo di ricorso il patrono erariale prospetta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30, comma, l. n. 724/1994, dell’art. 2. Co. 26 decies, d.l. n. 138/2011 e dell’art. 2697 c.c. in parametro all’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c. 1.1 In sostanza aggredisce la sentenza per aver la CTR aderito acriticamente alle tesi della società contribuente, senza accertare l’esistenza di situazioni tali da impedirle oggettivamente il perseguimento di risultati economici, financo ponendo a carico dell’Ufficio l’onere di accertare l’esistenza di altri immobili intestati alla società e funzionali al perseguimento dell’oggetto sociale e di utilità economiche. Il motivo è fondato. 21 –26510-2021 – 14/06/2023 MMF 2.Come già affermato da questa Corte, «secondo l’art. 30 (Società di comodo. Valutazione dei titoli), comma 4 bis, della legge n. 724 del 1994, nella versione applicabile ratione temporis (ossia come modificato dall'art. 1 della legge 24 dicembre 2007, n. 244), in vigore dal primo gennaio 2008 al primo gennaio 2016 (ossia senza le modifiche effettuate dall'art. 7 del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156): 4-bis. In presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi del presente articolo, ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4, la società interessata può richiedere la disapplicazione delle relative disposizioni antielusive ai sensi dell'articolo 37- bis, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600. Orbene, in materia questa Corte ha già avuto modo di esporre alcuni principi, dai quali non si rinvengono motivi per discostarsi, e cioè: «Come più volte precisato da questa Corte, la disciplina delineata dalla L. n. 724 del 1994, art. 30 mira a disincentivare la costituzione di società "di comodo", ovvero il ricorso all'utilizzo dello schema societario per il raggiungimento di scopi eterogenei rispetto alla normale dinamica degli enti collettivi commerciali (come quello, proprio delle società c.d. di mero godimento, dell'amministrazione dei patrimoni personali dei soci con risparmio fiscale) (ex multis, Cass. Sez. 5, 13/5/2015, n. 21358; Cass. Sez. 6-5, ord. 28/9/2017, n. 26728). Il disfavore dell'ordinamento per tale incoerente impiego del modulo societario - ricavabile, oltre che dalla disciplina fiscale antielusiva, dal più generale divieto, desumibile dall'art. 2248 c.c., di regolare la comunione dei diritti reali con le norme in materia societaria - trova spiegazione nella distonia tra l'interesse che la società di mero godimento è diretta a soddisfare e lo scopo produttivo al quale il contratto di società è preordinato. La finalità di deterrenza è perseguita attraverso la fissazione di standard minimi 21 –26510-2021 – 14/06/2023 MMF di ricavi e proventi, correlati al valore di determinati beni aziendali, il cui mancato raggiungimento costituisce indice sintomatico del carattere non operativo della società (v., ex multis, Cass. Sez. 5, 24/2/2020, n. 4850, non massimata). La presunzione legale di inoperatività si fonda sulla massima di esperienza per la quale non vi è, di norma, effettività di impresa senza una continuità minima nei ricavi (Cass. Sez. 5, 10/3/2017, n. 6195, in motivazione) ed ha carattere relativo.In particolare, secondo la L. n. 724 del 1994, art. 30, comma 1 una società si considera non operativa se la somma di ricavi, incrementi di rimanenze e altri proventi (esclusi quelli straordinari) imputati nel conto economico è inferiore a un ricavo presunto, calcolato, attraverso il c.d. test di operatività, applicando determinati coefficienti percentuali al valore degli asset patrimoniali intestati alla società. Tale presunzione può, tuttavia, essere vinta mediante la dimostrazione, il cui onere grava sul contribuente, di situazioni oggettive -ossia non dipendenti da una scelta consapevole dell'imprenditore - che abbiano reso impossibile raggiungere il volume minimo di ricavi o di reddito di cui al precedente comma che abbia reso impossibile il conseguimento del volume minimo di ricavi o di reddito determinato secondo i predetti parametri» (Cass. n. 4946 del 2021; Cass. n. 27976 del 2020; Cass., n. 23990 del 2020)» (Cfr. Cass., Sez. V, n. 36365/2021). 2.1 Orbene, nella fattispecie in esame è pacifico come la CTR non si sia attenuta ai suindicati principi avendo posto a carico dell’Amministrazione finanziaria e non del contribuente l’onere di provare l’esistenza di altri immobili funzionali all’esercizio dell’attività e, quindi, al perseguimento dell’oggetto sociale. E ciò vale tanto più nel caso di specie in cui è incontroverso tra le parti che la società contribuente abbia tenuto una condotta oggettivamente inerte. Come è già stato rilevato, invero, «Non si tratta, dunque, di sindacare le scelte di merito gestionale dell’imprenditore, ma semplicemente, di prendere atto di una sostanziale inerzia da parte 21 –26510-2021 – 14/06/2023 MMF della società contribuente. Ciò che ha caratterizzato la condotta imprenditoriale della società è stato, infatti, l’assoluto immobilismo imprenditoriale, in alcun modo volto alla attuazione ed al perseguimento dell’oggetto sociale» (Cfr. Cass., Sez. V, n. 36365/2021). Non avendo la CTR fatto buon governo dei suindicatiprincipi, il motivo è fondato e va accolto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla competente Corte di merito che provvederà a nuova valutazione delle questioni di merito nonché alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnatae rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado