Cassazione n. 18064/2023

3 PU ha pronunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.5742/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Caposele, [OSCURATO:PERSONA] n. 12, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via Astura n. 2/b, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende, unitamente all'[OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso -controricorrenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], PROCURA GENERALE presso la CORTE d’APPELLO di NAPOLI e COMUNE di CAPOSELE -intimati - avverso la sentenza della Corte d’appello di Napoli n. 371/2022 depositata in data 1/2/2022; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31/5/2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Consiglio comunale di Caposele, con deliberazione del 16 luglio 2019, rigettava la richiesta presentata da [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] perché fosse revocata la nomina di [OSCURATO:PERSONA] alla carica di vicesindaco, giudicando la stessa come legittima e coerente con il disposto dell’art. 64 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (T T.U.E.L.), benché lo Sturchio fosse già stato sposato con [OSCURATO:PERSONA], sorella del sindaco, dalla quale aveva divorziato il 18 ottobre 2016. 2. Il Tribunale di Avellino, con ordinanza del 16 giugno 2020, respingeva il ricorso presentato [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] affinché fosse dichiarata l’incompatibilità di [OSCURATO:PERSONA] a far parte della giunta municipale del Comune di Caposele e, di conseguenza, a rivestire la carica di vicesindaco ed assessore del medesimo Comune, in ragione dell’esistenza di un vincolo di affinità con il sindaco. 3. La Corte d’appello di Napoli, a seguito dell’impugnazione presentata dai menzionati Casale e Damiano, riteneva, invece, che la chiara dizione letterale dell’art. 78 cod. civ. ricostruisseil legame di affinità come un rapporto che si instaura a seguito di un matrimonio valido e non cessa con la fine del vincolo coniugale, ma solo nel caso in cui sia accertata l’invaliditàdell’atto. Osservava che il disposto della norma non era stato modificato né all’atto di introduzione della legge sul divorzio, né in seguito, a dimostrazione del fatto che il vincolo di affinità non viene meno a seguito della cessazione del matrimonio da cui è scaturito, tanto in caso di morte di uno dei coniugi, quanto nelle ipotesi di pronuncia di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, casi in cuilo scioglimento del rapporto di coniugio interviene ex nunc. Ravvisava, di conseguenza, l’incompatibilità denunciata ex art. 64 T.U.E.L., conseguente al vincolo di affinità esistente tra il vicesindaco nominato, [OSCURATO:PERSONA], e [OSCURATO:PERSONA], sindaco del Comune, perché il primo, benché divorziato dalla sorella di Melillo, era comunque suo affine alla luce del disposto letterale dell’art. 78 cod. civ.. Reputava, inoltre, che la questione di costituzionalità dell’art. 78 cod. civ., propostain rapporto agli artt. 2, 3 e 51 della Costituzione, fosse manifestamente infondata perché mal posta, in quanto l’accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive non era direttamente inciso dalla norma tacciata di incostituzionalità, contenente la mera definizione del rapporto di affinità, quanto piuttostodall’art. 64 T.U.E.L., che la richiama senza porre alcuna eccezione. Evidenziava, peraltro, che il diritto di elettorato attivo e passivo, valevolesenza disuguaglianze fra i cittadini, ammette restrizioni in presenza di situazioni peculiari e per motivi adeguati e ragionevoli, finalizzati alla tutela di un interesse generale, in un tendenziale bilanciamento fra tale diritto e le cause che possono motivatamente compromettere l’imparzialitàdell’organo . 4. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per la cassazione di questa sentenza, pubblicata in data 1° febbraio 2022, prospettando due motivi di doglianza, ai quali hanno resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]. Gli intimati [OSCURATO:PERSONA] e Camune di Caposele non hanno svolto difese. La trattazione del ricorso, inizialmente fissata in adunanza camerale, è stata poi rinviata alla pubblica udienza, in ragione del rilievo nomofilattico delle questioni da esaminare. Il Procuratore Generale, nella persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA],ha depositato conclusioni scritte, ex art. 23, comma 8 - bis , d.l. 137/2020, sollecitando il rigetto del ricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. Considerato che: 5.1 Il primo motivo di ricorso, sotto la rubrica “ violazione dell’art. 360 primo comma n. 3 c.p.c. in relazione all’art. 78 c.c. e all’art. 64 del D.Lgs. 267/2000 – violazione e falsa applicazione degli artt. 78 c.c., 64 T.U.E.L. e art. 12 Preleggi – Cessazione dell’affinità con la pronuncia di divorzio”, sostiene che l’art. 78 cod. civ. non esclude affatto che il vincolo di affinità cessi con la pronuncia di divorzio, limitandosi semplicemente a chiarire che esso non cessa con la morte. La pronuncia impugnata –in tesi –ha preferito interpretare la norma in maniera strettamente letterale, come se fosse slegata dall’impianto in cui è inserita, piuttosto che in forma logico - sistematica, attraverso la ricercadi un suo adeguamento agli istituti introdotti nell’ordinamento con la legge n. 898/1970, ove è prevista una nuova ipotesi di cessazione del vincolo matrimoniale. In questa prospettiva il divorzio e la nullità, pur differenziandosi rispetto alla decorrenza dei loro effetti, hanno – sottolinea il ricorrente –un importante elemento in comune, costituito dal fatto che in entrambi i casi, prima della dichiarazione di nullità del matrimonio o della pronuncia di divorzio, tra i coniugi si sono creati rapporti di affinità con le rispettive famiglie, cosicché è del tutto logico che tali rapporti cessino, sia de factoche de iure, in entrambi i casi. Una conferma in questo senso verrebbe sia dall’art. 87, comma 1, n. 4, cod. civ. (che stabilisce, al pari di quanto avviene in caso di nullità del matrimonio, una deroga al principio generale secondo cui la caducazione del vincolo di affinità tra unconiuge e i parenti dell’altro viene meno in caso di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio), che, con ragionamento a contrario, dall’art. 87, comma 1, n. 5, cod. civ. (il quale, a differenza dell’a ltra menzionata disposizione, non prevede la permanenza dell’impedimento dopo la pronuncia di divorzio). La caducazione del vincolo di affinità a seguito del divorzio trova la sua ragione – aggiunge il ricorrente – nella sua origine, che derivando da un atto volontario, quale il matrimonio, non può che venire meno quando con il divorzio, di natura altrettanto volontaria, si rompe il vincolo matrimoniale e i rapporti di affinità che da questi derivano. Non sarebbe, invece, possibile porre in correlazione la morte di uno dei coniugi con il divorzio al fine di escludere la cessazione dell’affinità in relazione al divorzio, in quanto, benché in ambedue i casi lo scioglimento avvenga ex nunc, la morte costituisce un evento naturale, mentre il divorzio è una situazione determinata dalla volontà di almeno un coniuge di far cessare il vincolo matrimoniale con l’altro. 5.2 Il secondo motivo di ricorso denuncia la “violazione dell’art. 360 primo comma n. 3 c.p.c. in relazione all’art. 78 c.c. e agli artt. 2, 3 e 51 Cost.”: la Corte di merito ha compiuto un errore di valutazione nel ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dall’appellato, che intendeva contestare non la legittimità dell’art. 64 T.U.E.L., volta a tutelare l’imparzialità della P.A., ma dell’art. 78 cod. civ., nel caso in cui la norma fosse interpretata nel senso di escludere che il divorzio costituisca causa di cessazione del rapporto di affinità. Una simile interpretazione comporta –in tesi – un’evidente dispa rità di trattamento tra chi abbia visto cessare gli effetti civili del matrimonio in conseguenza di una sentenza di annullamento e chi, invece, abbia ottenuto gli stessi effetti in virtù di una sentenza di divorzio, perché discrimina in base a lla condizion e personale del soggetto interessato e risulta, di conseguenza, ostativa alla partecipazione di costui all’organizzazione politica del paese e all’accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza. 6. L’art. 64, comma 4, T.U.E.L. prevede che “ i i stabilisce dall’art. 64, comma 4, T.U.E.L. la cui rilevanza deriva dalla diretta conseguenza sull’esito del giudizio che avrebbe il riconoscimento della persistenza del rapporto di affinità ’evidente vicinanza sotto il profilo effettuale, dato che in entrambi i casi interviene un’iniziativa giudiziale funzionale alla demolizione del vincolo matrimoniale. Divorzio e annullamento costituiscono, allo stesso modo, un atto contrastante con la fonte del rapporto di affinità , per quanto uno (il divorzio) incida direttamente sul matrimonio rapporto mentre l’altro (l’annullamento) colpisca il matrimonio negozio (direttamente) e il rapporto in via di ripercussione. Sussiste, anche, un’evidente coincidenza di interessi, poiché annullamento e divorzio si fondano su un interesse contrario al protrarsi della vita coniugale. il diritto di elettorato passivo rientri fra quelli inviolabili riconosciuti dall'art. 2 Cost. e possa subire restrizioni soltanto nei limiti strettamente necessari alla tutela di altro interesse costituzionalmente protetto e secondo la regola della necessità e della ragionevole proporzionalità (cfr. Corte Cost. 141/1996). In questo modo si finirebbeper sostenere che il divorzio comporta il venir meno del rapporto coniugale fra i suoi protagonisti, ma lascia inalterato il suo riflesso sui rispettivi parenti (o se si preferisce, che permane un vincolo quando è oramai definitivamente cessato il rapporto matrimoniale che vi ha dato causa), con la conseguenza che tutti gli effetti (sia attributivi che preclusivi) che gli affini condividono con gli sposi restano per i parenti del coniuge, pur venendo meno per quest’ultimo. Cosicché, nel caso di specie, al sindaco sarebbe stato possibile nominare in giunta la propria ex moglie, con la quale il rapporto di coniugio era definitivamente cessato, ma, paradossalmente, non il di lei fratello. costituzionalmente orientata della normativa da applicare e, nello specifico, dell’art. 78, comma 3, cod. civ., a cui l’art. 64, comma 4, T.U.E.L. fa implicito richiamo. Le tesi seguite dal tribunale e dalla corte di merito nel caso di specie corrispondono alle opposte teorie che, in dottrina come in giurisprudenza, si sono confrontate al fine di stabilire a quale delle due ipotesi espressamente regolate dalla norma debba essere avvicinata, in termini analogici, la fattispecie del divorzio; nell’ambito di questa disputa è stato ritenuto da alcuni (v. Cass. 2848/1978) che il divorzio debba essere accostato alla morte, stante il loro comune effetto ex tunc sul vincolo matrimoniale, al fine di trarne la convinzione che l’affinità perdura anche dopo ildivorzio del parente, da altri (v. Tribunale di Grosseto 9 ottobre 2003, Tribunale di Milano 19 luglio 2019) che il divorzio sia accomunato «all’annullamento del matrimonio»in ragione della loro coincidente volontà disgregatrice, dovendosi da ciò arguire che l’affinità cessa con il venir meno del matrimonio. Entrambe le operazioni ermeneutiche rispetto alle quali questa Corte è chiamata ad esprimersi, esercitando la propria funzione nomofilattica, si fondano, tuttavia, su un ragionamento in termini di analogia, come si addice alle lacune normative, che ha come riferimento il testo di una norma scritta quando l’ipotesi non regolata non esisteva e lasciata inalterata a seguito dell’introduzione della legge sul divorzio. Si tratterebbe, così, di intervenire, attraverso un ragionamento analogico, per aggiornare una norma piuttosto che per stabilire, sulla base delle sue regole (pensate rispetto a un quadro normativo del tutto diverso), quale sia la disciplina per la fattispecie non prevista. Un simile intervento avrebbe perciò natura non tanto interpretativa, ma integrativa della lacuna normativa (o creativa) ed essa non rientra nella funzione che l’art. 65 r.d. 12/1941 attribuisce a questa Corte. 9. In conclusione questa Corte: - ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 2, 3 e 51 Cost ., dell’art.78, comma 3, cod. civ., implicitamente richiamato dall’ar t. 64, comma 4, T.U.E.L., nella parte in cui stabilisceche prevedendoche il vincolo di affinità permanga per il parente del coniuge divorziato, malgrado il rapporto di coniugio da cui tale vincolo è stato determinato sia oramai sciolto, e impedendo la partecipazione di quest’ultimo alla giunta municipale a seguito di designazione ad operadell’ex coniuge di un parente ; -sospende il presente giudizio; - ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza s ia notificata alle parti del giudizio di cassazione, al Pubblico Ministero presso questa Corte ed al Presidente del Consiglio dei ministri; - ordina, altresì, che la presente ordinanza venga comunicata dal Cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento; - dispone l’immediata trasmissione degli atti, comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale. P.Q.M. La Corte, ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità cos