Cassazione n. 45724/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 30/09/2020 della CORTE di APPELLO di MESSINAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di rigettare il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Messina ha confermato la condanna di [OSCURATO:PERSONA] per il tentato furto di varia merce (del valore complessivo di 435,65 euro). 2. Avverso la sentenza ricorre l'imputata, tramite l'avv. [OSCURATO:PERSONA], quale sostituto processuale dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] difensore di ufficio non iscritto all'albo dei patrocinanti in cassazione. Viene proposto un solo motivo che contesta la sussistenza dei presupposti del procedimento in assenza. La vocatio in ius dinanzi a Tribunale e Corte di appello è stata notificata al difensore di ufficio, avv. [OSCURATO:PERSONA], presso cui l'imputata aveva eletto domicilio nel corso delle indagini preliminari, quando era stata fermata dalla polizia giudiziaria. Questo unica circostanza non sarebbe sufficiente ai fini della dichiarazione di assenza, poiché il giudice è tenuto a verificare, in ogni caso, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato; verifica omessa da parte dei giudici di primo e di secondo grado. 3. Il ricorso è stato trattato, senza intervento delle parti, nelle forme di cui all'art. 23, comma 8 legge n. 176 del 2020 e successive modifiche. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Dagli atti del fascicolo — cui il giudice di legittimità ha accesso essendo dedotto un error in procedendo (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001 Policastro, Rv. 220092) — risultano le seguenti circostanze. L'odierna imputata risponde di un reato commesso il 13 aprile 2015; il 18 aprile 2015 sottoscrive un verbale di identificazione ed elezione di domicilio redatto dai carabinieri della stazione di [OSCURATO:PERSONA] nel quale dichiara di riservarsi la nomina fiduciaria, di accettare la nomina di difensore di ufficio — individuato dalla polizia giudiziaria nell'avv. [OSCURATO:PERSONA] — e di eleggere domicilio presso lo studio di costui in [OSCURATO:PERSONA], via Torino n. 23. La notifica del decreto di citazione per il giudizio di primo grado è avvenuta presso il domiciliatario — quindi mediante notifica all'avv. [OSCURATO:PERSONA] — e così quella per il giudizio di appello. L'imputata non ha mai nominato un difensore di fiducia; al riguardo è bene chiarire: - che l'avv. [OSCURATO:PERSONA] è sempre rimasto difensore di ufficio, nonostante i ripetuti errori che lo indicano come "di fiducia" nei verbali di udienza dinanzi al Tribunale e nella intestazione della sentenza di primo grado; - che nella requisitoria scritta il PG menziona una nomina fiduciaria in data 6 ottobre 2020 (di cui però non vi è traccia in atti), verosimilmente intende riferirsi alla nomina, effettuata proprio il 6 ottobre 2020, da parte del difensore di ufficio, non cassazionista, in favore di un sostituto processuale ai fini della proposizione del ricorso per cassazione.L'imputata non è mai comparsa in giudizio e si è proceduto, in entrambi i gradi di merito, in sua assenza, con l'assistenza del difensore di ufficio, che ha nominato ex art. 102 cod. proc. pen. l'avv. [OSCURATO:PERSONA] per la proposizione del ricorso per cassazione; ricorso nel quale, per la prima volta, viene eccepita la nullità della notifica del decreto di citazione a giudizio per il primo grado e la nullità derivata degli atti conseguenti, ivi comprese le sentenze di primo grado e di appello. 3. Ricorre effettivamente la nullità lamentata dalla parte. Trova applicazione il principio sancito dalla Sezioni Unite, in un caso sostanzialmente analogo a quello della ricorrente (anch'esso concernente fattispecie precedente all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103), secondo cui, ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio da parte dell'imputato; al contrario, il giudice deve, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale con il legale domiciliatario, tale da fargli ritenere con certezza che l'imputato abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente allo stesso (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420). 3. Data la sovrapponibilità della situazione processuale della Pocriciuc con quella della sentenza Ismail, può dirsi assodato che viene in rilievo anche nella specie un vizio di nullità. Il collegio ritiene di aderire al principio dettato da Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315, secondo cui, nel giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta, deducibile in ogni stato e grado del procedimento la notifica del decreto di citazione all'imputato eseguita presso il difensore d'ufficio domiciliatario, ove non sia stata accertata la sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento. 4. Alla luce delle considerazioni svolte, vanno annullate sia la sentenza di primo grado sia quella di appello (peraltro caratterizzata dal medesimo meccanismo di notifica) con rinvio al giudice di primo grado. Alla data odierna non risulta maturato il termine di prescrizione, tenuto conto di 182 giorni di sospensione (rinvii dal 5 maggio 2017 al 20 ottobre 2017 e dal 22 novembre 2018 al 6 dicembre 2018 per astensione del difensore). P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e quella di primo grado con rinvio p