Cassazione n. 35936/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/03/2021 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] Gke ha concluso chiedendo --e (73 3,2-1 "VY) itgittCCEID2MISQL__"e_ e, rr Li/aZ L9-"l '7- 2 3 C) "lq 2 L) [OSCURATO:PERSONA] Ricorre per [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano che il 15 Marzo 2021 ha confermato la sentenza del tribunale che lo aveva condannato per truffa. Deduce il ricorrente nullità della sentenza impugnata e di quella di primo grado per erronea dichiarazione di assenza. Sostiene di non avere ricevuto alcuna notifica del procedimento penale in quanto sia l'avviso di chiusura delle indagini che il decreto di citazione diretta a giudizio sono stati a notificati al difensore d'ufficio. Con il secondo motivo lamenta violazione di legge riguardo l'elemento costitutivo del reato per mancanza di condotta artificiosa Il primo motivo di ricorso è fondato. Deve preliminarmente rilevarsi che diversamente da quanto indicato nel frontespizio della sentenza di primo grado l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] era difensore d'ufficio del ricorrente, come riconosciuto dagli stessi giudici d'appello, che correttamente hanno ritenuto che la subordinazione degli effetti dell'elezione di domicilio dell'imputato presso il difensore d'ufficio prevista dall'articolo 162 comma 4 bis codice procedura penale, introdotta dalla legge numero 103/17 a decorrere dal 03/08/2017, secondo la regola della tempus; regit actum, non trovava applicazione nel caso di specie in quanto l'elezione era stata effettuata il 27/01/2017. Può quindi affermarsi che sono state osservate le forme, allora stabilite dall'ordinamento, per la notificazione della citazione in giudizio di [OSCURATO:PERSONA]. A fronte di tale notificazione il processo di primo grado si è svolto in assenza dell'imputato, rappresentato da un difensore d'ufficio. Come affermato dalle Sezioni Unite (da ultimo sentenza n. 14573 del 2022, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 282848) occorre però verificare se la pur valida notifica ai sensi dell'art. 161 cod. proc. pen. abbia consentito di procedere in assenza dell'imputato e di ritenere regolare la costituzione del rapporto processuale e volontaria la rinuncia alla partecipazione. Il processo in assenza è ammesso infatti solo quando si è raggiunta la certezza della conoscenza da parte dell'imputato. Se è vero che l'articolo 420-bis comma 2 cod. proc. pen. nell'ottica di una comprensibile facilitazione del compito del giudice ha tipizzato dei casi in cui, ai fini della certezza della conoscenza della vocatio in ius, può essere valorizzata una notifica non effettuata a mani proprie dell'imputato, fra i quali rientra la dichiarazione e/o l'elezione di domicilio, è pur vero che non si tratta di una presunzione che consenta di ritenere conosciuto il processo e non più necessaria alcuna verifica, ma di casi in cui, a date condizioni, può essere ragionevole ritenere che l'imputato abbia effettivamente conosciuto l'atto, regolarmente notificato secondo le modalità previste dal codice. In tal senso si sono pronunciate sempre le Sezioni unite con la sentenza Ismail n. 23940 del 2020 che hanno affermato che ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa. Nel caso in esame la notifica all'imputato dell'avviso ex art.415-bis cod. proc. pen. e del decreto di citazione è stata effettuata mediante consegna al difensore d'ufficio domiciliatario, senza alcun accertamento della concreta instaurazione di un rapporto professionale da cui sia derivata l'effettiva conoscenza del processo ovvero la volontaria sottrazione alla sua conoscenza da parte del giudicabile Deve, pertanto, rilevarsi la nullità della dichiarazione di assenza dell'imputato perché carente sotto il profilo della verifica del necessario presupposto dell'accertamento della conoscenza del processo o della colpevole volontaria sottrazione a detta conoscenza da parte dell'imputato. Ne consegue l'annullamento delle sentenze di primo e secondo grado ai sensi dell'art.623, co.1, lett. b) cod. proc. pen. che richiama l'art. 604, comma 5-bis, stesso codice, che a sua volta prevede nel caso di inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 420- quater, che il giudice dell'appello dichiari la nullità della sentenza con trasmissione degli atti al giudice di primo grado. La sentenza impugnata e la sentenza di primo grado devono pertanto essere annullate senza rinvio con trasmissione degli atti al Tribunale di Milano con diverso giudice per nuovo giudizio. L'accoglimento del motivo assorbe le ulteriori doglianze. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata CA:ffirlzI2del tribunale di Milano in data 22 gennaio 2020 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e dispone la trasmissione degli atti al