Cassazione n. 25911/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di BARIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]'; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per il rigetto del ricorso. udito il difensore E' presente l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], del foro di TRANI, in difesa di [OSCURATO:PERSONA]. Il difensore illustra i motivi di ricorso e ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, propone ricorso avverso l'ordinanza con cui il Tribunale di Bari ha respinto la richiesta di riesame avverso il provvedimento con il quale il GIP presso il Tribunale di Bari aveva applicato nei suoi confronti la misura cautelare della custodia in carcere in seguito alla incolpazione provvisoria di cui all'art. 74, commi 1,2,e 5 DPR 309/1990. 2. Con il primo motivo del ricorso prospetta vizio di violazione della legge processuale in ordine alla utilizzabilità delle chat estrapolate dall'applicativo [OSCURATO:PERSONA], violazione dell'art. 15 Cost ( segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione) nonché delle norme processuali al cui rispetto è subordinata l'acquisizione della corrispondenza. I gravi indizi riguardo ai fatti contestati ai capi 1) (reato associativo) capo 8) ( detenzione di ingente quantità) della incolpazione provvisoria si basavano interamente sulla messaggistica estrapolata dall'applicativo [OSCURATO:PERSONA], che erano erroneamente state considerate utilizzabili dai giudici del riesame. Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento impugnato, le chat non potevano inquadrarsi nella fattispecie di cui all'art. 234 bis cod. proc. pen., ma rientranti - come peraltro desumibile dalla pronuncia della Corte Costituzionale n.170 del 2023 - nel novero della corrispondenza elettronica, e pertanto la loro acquisibilità in un procedimento penale avrebbe dovuto essere sottoposta a vaglio giurisdizionale ai sensi dell'art. 254 cod. proc. pen. In proposito, era censurabile l'affermazione dei giudici del riesame secondo cui i dati erano utilizzabili perché già in possesso di una autorità giudiziaria straniera, vigendo una presunzione di legittimità della attività svolta dal giudice straniero, con l'unico limite del rispetto dei principi inderogabili dell'ordinamento interno. Invero, occorreva verificare se il procedimento acquisitivo dello Stato di appartenenza del detentore delle chat rispondeva alle garanzie del diritto interno in ordine alla salvaguardia della segretezza della corrispondenza. Non risultava che nel procedimento acquisitivo fosse intervenuta l'autorità giudiziaria, non essendo sufficiente che la legittimità del procedimento di acquisizione e decrittazione dei dati fosse stato garantito dal controllo della autorità giudiziaria francese. 3. Con il secondo motivo denuncia vizio di motivazione riguardo alla ritenuta gravità indiziaria. La cessione di hashish del 28 febbraio 2020 il coinvolgimento del Lopetuso era oggetto di conversazione tra gli acquirenti, senza significativi riscontri; il più significativo episodio del 6 marzo 2020 era oggetto di una mera supposizione, del tutto apodittica, non prendendo in considerazione il fatto che l'esercizio commerciale del Lopetuso intratteneva regolari rapporti commerciali con lo Sgaramella, per cui non si poteva escludere che quest'ultimo si fosse recato presso il negozio di Lopetuso per ragioni differenti dal ritirare la droga. 4. Con il terzo motivo, si deduce difetto di motivazione in ordine alla adeguatezza della misura. Non era stato preso in considerazione il tempo trascorso dai fatti, il ruolo minoritario del ricorrente, la sua giovanissima età, il ruolo preponderante di un soggetto di consistente caratura criminale quali lo Sgaramella. 3. Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato. 1. Il ricorrente ha contestato il presupposto rappresentato dalla mera natura documentale della trascrizione delle chat telefoniche intervenuta su piattaforma criptata, assumendo che i relativi dati - pur se recuperati ex post dalla memoria di un supporto informatico - dovrebbero comunque considerarsi quali flussi di comunicazione e, in quanto tali, soggetti alle garanzie giurisdizionali imposte dall'art.15 Cost.; in tale modo contestando la utilizzabilità (operata dal GIP procedente e condivisa dal giudice del riesame) dell'atto, acquisito a seguito di o.e.i., in riferimento al disposto dell'art.234bis cod.proc.pen., ai sensi del quale «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare». 2. Sulle questioni dedotte con i motivi sopra citati sono intervenute le Sezioni Unite di questa Corte ( SU, 29 febbraio - 14 giugno 2024, n.23755, Gjuzi) che, sui punti dedotti dal Lopetuso con il ricorso, hanno così deciso: A) non è applicabile all'acquisizione di messaggi scambiati su chat di gruppo mediante un sistema cifrato, e già a disposizione della autorità straniera, effettuata mediante o.e.i., l'art. 234 bis cod. proc. pen., perché incompatibile e alternativa rispetto alla disciplina dettata in tema di o.e. i. L'art. 234 bis, infatti, disciplina non un mezzo di prova, ma una modalità di acquisizione di particolari tipologie di elementi di prova presenti all'estero, che vengono quindi attuate direttamente dall'autorità giudiziaria italiana prescindendo da qualsiasi forma di collaborazione con le autorità dello Stato in cui tali documenti sono custoditi.Tanto trova conferma anche nella Convenzione del Consiglio d'Europa sulla criminalità informatica, firmata a Budapest il 23 novembre 2001, la quale prevede che l'accesso ai dati informatici raccolti in un sistema informatico situato all'estero è eseguito nell'ambito di rapporti di muta assistenza tra Stati, anche senza autorizzazione quando sono disponibili al pubblico o comunque divulgabili; B) l'ordine europeo di indagine, disciplinato dalla Direttiva 2014/41/UE, regola in modo organico il sistema di acquisizione delle prove mediante la collaborazione tra Stati, Si può, pertanto, affermare, che la previsione di tale strumento si correla all'esigenza di assicurare un meccanismo efficace, di carattere generale, rispettoso del principio di proporzione (posto dall'undicesimo Considerando della direttiva), a sua volta collegato a quello del reciproco riconoscimento e della fiducia nel rispetto del diritto dell'Unione (di cui al sesto Considerando) da parte degli Stati membri e che, comunque, deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali (dodicesimo Considerando). Tali principi sono consacrati nell'art.6 della Direttiva, in base alla quale «L'autorità di emissione può emettere un o.e.i. solamente quando ritiene soddisfatte le seguenti condizioni: 1) l'emissione dell'o.ei.. è necessaria e proporzionata ai fini del procedimento di cui all'articolo 4, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata; 2) l'atto o gli atti di indagine richiesti nell'OEI avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Le condizioni di cui al paragrafo 1 sono valutate dall'autorità di emissione per ogni caso». C) l'o.e.i. può essere emesso anche per ottenere prove già a disposizione dell'autorità giudiziaria straniera, come ribadito dal d.lgs del 21 giugno 2017, n.108, di attuazione della direttiva citata, che precisa espressamente come l'ordine europeo di indagine può essere emesso anche per acquisire informazioni che sono già disponibili ( art. 2, comma 1, lett a) d.lgs cit.). Essendo incontroverso che i messaggi scambiati su chat di gruppo mediante sistema cifrato fossero in possesso dell'autorità giudiziaria francese, l'oggetto dell'ordine europeo di indagine riguarda, quindi," prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione"; D) ciò posto, nel diritto interno, la circolazione di prove già formate, quali appunto sono quelle di cui si discute, trova la sua disciplina nelle norme di cui all'art. 238 cod. proc. pen. (verbali di prove di altri procedimenti); 270 cod. proc. pen. (intercettazioni di conversazioni e comunicazioni in procedimenti diversi); 78 disp. att. cod. proc. pen (atti di un procedimento penale straniero); in tutti i predetti casi non è necessaria alcuna autorizzazione preventiva da parte del giudice del procedimento in cui devono essere acquisite. Da tanto deriva che gli atti oggetto dell'o.e.i. costituenti prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione possono essere richiesti dal pubblico ministero italiano senza alcuna preventiva autorizzazione del giudice del procedimento cui l'acquisizione è destinata: infatti, il presupposto per l'ammissibilità dell'o.e.i, come sopra già evidenziato, è che" l'atto o gli atti di indagine richiesti con l'o.e.i. avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo"; E) acquisita la prova mediante o.e.i, spetta al giudice del procedimento interno verificare, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 1 e 14 della Direttiva 2014/41/UE e dall'art. 1 del d.lgs n.108/2017, il rispetto dei diritti fondamentali alla difesa e al giusto processo. Sul punto, il [OSCURATO:PERSONA] precisa (par.7.3-7.6.) che né la direttiva, né il citato d.lgs. prevedono, ai fini della utilizzabilità degli atti formati all'estero, la necessità di una puntuale applicazione di tutte le regole che l'ordinamento italiano fissa, in via ordinaria, per la formazione dei corrispondenti atti nel territorio nazionale, richiamando i consolidati principi in tema di rogatoria internazionale (sez.2, n.2173 del 22/12/2016, rv.26900-01); F) ai fini dell'accertamento dei diritti fondamentali, viene ribadito il principio della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali della attività svolta dall'A.G. del paese UE, e il correlato onere della difesa di allegare precisamente nonché di provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità. In proposito, viene ricordato, con particolare riferimento agli atti non rinvenibili nel fascicolo processuale ( perché appartenenti ad altro procedimento a al fascicolo del pm), che la parte che deduca cause di nulità o inutilizzabilità dei predetti atti, ha l'onere non solo di indicarli, ma anche di produrre le risultanze documentali addotte a fondamento del vizio processuale (SU, n.45189/2004, Esposito, rv229245-01; SU.39061/2009 De brio, rv.244339-01); G) tanto premesso, riguardo alla qualificazione della prova acquisita, le Sezioni Unite analizzano le opposte tesi ossia l'inquadramento nell'ambito del documento, di cui all'art. 234 cod. proc. pen., ovvero di dati concernenti il traffico, l'ubicazione e il contenuto di comunicazioni elettroniche, concludendo nel senso che, quale che sia detta qualificazione, e cioè se documento o dati relativi al traffico telefonico, è da escludersi sia la violazione delle condizioni di inammissibilità sia la violazione di diritti fondamentali; H) con riferimento alla prova documentale ( ivi ricompresa, stante l'ampiezza della nozione di cui all'alt 234 cod. proc. pen., la rappresentazione delle comunicazioni elettroniche, riguardanti sia le e mail che la messaggistica inviata mediante applicativi dei telefoni cellulari), il Supremo consesso esclude la violazione dell'art. 15 della Costituzione. Sul punto, la sentenza precisa che non è richiesta, per la limitazione della libertà e segretezza della corrispondenza, e per la relativa acquisizione in un procedimento penale, la necessità di un provvedimento del giudice, poiché l'ad 15 Cost. fa riferimento ad " autorità giudiziaria", ricomprendendo, quindi, la figura del giudice e quella del p.m., secondo sia il diritto interno che il diritto euro unitario, così come il testo dell'art. 254 cod. proc. pen., prevede che il sequestro di corrispondenza è disposto dalla "autorità giudiziaria", senza alcuna specificazione, e l'art. 353 cod. proc. pen. stabilisce che l'acquisizione di plichi chiusi e di corrispondenza, anche in forma elettronica o inoltrata per via telematica, è autorizzata dal pubblico ministero. Il presupposto di ammissibilità di cui all'art. 6 par. 1, lett. b) , della direttiva 2014/41/UE, relativo alla cd" valutazione in astratto", secondo cui " l'atto di indagine richiesti nell'o.e.i. avrebbero potuto essere messi alle stesse condizioni in un caso interno analogo" è quindi soddisfatto anche per l'acquisizione diretta della prova documentale avente ad oggetto corrispondenza, e, a maggior ragione, l'acquisizione di documenti, pur se relativi a corrispondenza, quando attiene a prove già in possesso delle autorità dello Stato di esecuzione, può essere chiesta mediante o.e.i. presentato dal p.m., senza necessità di autorizzazione del giudice, alla luce di quanto illustrato in relazione ai principi regolanti, nel diritto interno, le prove formate in altri procedimenti. 3. Tutto ciò premesso e considerato, risulta chiaro che il primo motivo di ricorso è del tutto infondato. Anche considerando la dedotta natura di" corrispondenza" della prova acquisita, alla luce dei principi sopra esposti, è del tutto conforme al diritto sovranazionale e al diritto interno sia l'emissione dell'o.e.i sia l' utilizzazione del materiale nell'ambito del procedimento in esame. La condizione di ammissibilità, posta dall'art. 6, paragrafo 1, lett. b), Direttiva 2014/41/UE, la quale richiede che l'atto o gli atti richiesti «avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo», può infatti ritenersi soddisfatta. Invero, i dati ricevuti dall'autorità giudiziaria francese in esecuzione di o.e.i. emesso dal pubblico ministero italiano, per quanto è desumibile dal contenuto dell'ordinanza impugnata, non contestata sul punto dal ricorso, costituiscono «prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione», perché acquisite nell'ambito di un procedimento penale pendente in quello Stato. Ora, secondo quanto chiarito dalle Sezioni Unite, l'emissione, da parte del pubblico ministero, di o.e.i. diretto ad ottenere il contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non deve essere preceduta da autorizzazione del giudice italiano, perché tale autorizzazione non è richiesta, nell'ordinamento italiano, per l'acquisizione del contenuto di comunicazioni telefoniche già acquisite in altro procedimento. Pure l'altra condizione di ammissibilità, quella relativa alla necessità e proporzione dell'o.e.i., è rispettata. Nella specie, nessuna precisa questione risulta posta in relazione a questo aspetto; in ogni caso, l' l'o.e.i. è stato emesso dopo l'acquisizione di precisi elementi a carico del Lopetuso per il reato di partecipazione ad associazione. 4. E' infondato anche il motivo inerente ai gravi indizi di colpevolezza. Il copioso materiale relativo alle conversazioni decriptate con il sistema [OSCURATO:PERSONA] è stato infatti ampiamente corroborato dalle risultanze dei servizi di osservazione della Polizia giudiziaria, cui fa ampio e completo riferimento l'ordinanza impugnata. Per di più, i motivi si appuntano esclusivamente sul reato contestato sub 3, relativo alla cessione di kg 7 di hashish, della incolpazione provvisoria: al riguardo, la motivazione fornita dai giudici di merito non presenta alcuna aporia logica, essendo anzi del tutto coerente, sotto il profilo deduttivo, la ricostruzione dei fatti che individua nel" fruttivendolo" (ossia il Lopetuso) colui che era deputato alla consegna della droga, che prima era stata fatta testare ai due acquirenti, come documentato anche dagli incontri tra loro, monitorati dalla PG (pag. 23 e 24 della ordinanza impugnata). Invero, il controllo di legittimità relativo ai provvedimenti de libertate, secondo giurisprudenza consolidata, è circoscritto all'esame del contenuto dell'atto impugnato per verificare, da un lato, le ragioni giuridiche che lo hanno determinato e, dall'altro, la assenza di illogicità evidenti, ossia LA la congruità delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (v., tra le tante, Sez. 2, n. 56 del 7 dicembre 2011, Siciliano, Rv. 251760; Sez. 6, n. 2146 del 25 maggio 1995, Tontoli ed altro, Rv. 2018405ez. 2, n. 31553 del 17 maggio 2017, Paviglianiti, Rv. 270628; Sez. Un., n. 11 del 22 marzo 2000, Audino, Rv. 215828). Quanto alle esigenze cautelari, per i reati specificatamente indicati (tra i quali l'art. 74 d.P.R. 309/1990, contestato al ricorrente) l'art. 275 comma 3 c.p.p., nella formulazione vigente, prevede un regime di presunzioni sia con riferimento alla presenza delle esigenze cautelari che con riferimento all'adeguatezza della misura da adottare, che limita la discrezionalità del giudice nella scelta. In altri termini, se sussistono gravi indizi di colpevolezza in relazione alla partecipazione ad un contesto associativo ex art. 74 citato, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure. Pertanto, è ammessa la prova contraria con riferimento sia alla presenza delle esigenze cautelari che con riferimento alla idoneità della sola custodia a garantirle. Ciò chiarito, è conforme a tali principi e non presenta alcun vizio logico la motivazione offerta dal il Tribunale del riesame che ravvisa con certezza le esigenze di prevenzione, in relazione alle specifiche modalità e circostanze dei fatti in esame, avuto riguardo allo strutturato contesto criminale in cui operava il ricorrente, uomo di fiducia del capo e organizzatore Sgaramella, e stabilmente addetto alla gestione dei rapporti con gli acquirenti, a nulla rilevando la giovane età del prevenuto, del tutto inidonea a superare la presunzione cui si è fatto riferimento. 5. Si impone conclusivamente il rigetto del ricorso. Segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. PQM Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Ca