Cassazione n. 18251/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3385/2018R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in 00145 Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 426 C/D rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato. –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], –intimato – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA n. 5730/2017, depositata in data 22 giugno 201 7 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31 maggio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il contribuente, in ragione dell’asserito impiego di beni strumentali di modesta entità e svolgimento della propria attività in assenza di autonoma organizzazione, senza un elevato numero di dipendenti o altri collaboratori, presentava istanza di rimborso IRAP, per le annualità 2005-2007, all’Agenzia delle Entrate – Diniego rimb. IRAPdirezione provinciale I di Napoli – stante l’avvenuto versamento dell’imposta in assenza del presupposto impositivo costituito proprio dall’autonoma organizzazione dell’attività professionale. L’Ufficio non forniva alcuna risposta, cosicché si formava un silenzio rifiuto. 2. Avverso tale silenzio-rifiuto, il contribuente proponeva ricorso dinanzi alla C.t.p. di Napoli; l’Ufficio resisteva con controdeduzioni. 3. La C.t.p., con sentenza n. 5542/13/2016, accoglieva il ricorso, condannando l’amministrazione finanziaria al rimborso di € 3.783,39. 4. Contro tale decisione proponeva appello l’ufficio dinanzi la C.t.r. della Campania ed il contribuente resisteva con controdeduzioni. 5. [OSCURATO:PERSONA], con sentenzan. 5730 /2017, depositata in data22 giugno 2017, rigettava il gravame, confermando l’operato del giudice di prima istanza. 6.Avverso la sentenza della C.t.r. della Campania, l’Ufficio ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un solo motivo. [OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato non avendo svolto attività difensiva. La causa è stata trattata nella camera di consiglio del 31 maggio 2023 per la qualenon sono state depositate memorie. Considerato che: 1.Con l’unico motivo di ricorso, così rubricato: « Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 e dell’art. 345 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. Insussistenza di domande o eccezioni nuove in appello» il ricorrente lamenta l’error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha rigettato il gravame in ragione della ritenuta eccezione in senso stretto sollevata dall’appellante, non dedotta in prima istanza e relativa alla necessità di decurtare dall’importo complessivo del rimborso le somme compensate dal contribuente secondo i conteggi operati nell’atto di gravame. 2. Il motivo è fondato. L’Agenzia delle Entrate non ha proposto una domanda nuova in sede di gravame, limitandosi a rettificare la portata delle proprie difese senza mutare il petitum e la causa petendi ; più in particolare, essendo oggetto del giudizio il silenzio rifiuto formatosi su istanza di rimborso presentata dal contribuente per avere indebitamente versata imposte non dovute, l'eccezione dell'amministrazione di compensazione del credito richiesto con le somme già utilizzate in compensazione non costituisce eccezione in senso stretto essendo comunque volta a contestare i fatti costitutivi del credito tributario vantato dal contribuente. Pertanto, non si ravvisa alcuna modificazione del tema di indagine che rimane circoscritto alla pretesa creditoria fatta valere dalla parte privata atteso che l'ufficio ha veramente contestato la fondatezza della pretesadel contribuente. Con un recente arresto, preceduto da altri di uguale tenore (Cass.28/04/2023, n. 11284) e riferito proprio alla deduzione per la prima volta in appello dell’eccezione di compensazione, la Corte ha ribadito il principio secondo cui in tema di contenzioso tributario, l'art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992 preclude inappello esclusivamente le nuove eccezioni "in senso tecnico" dalle quali, cioè, deriva un mutamento degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa ed il conseguente ampliamento del "thema decidendum"; conseguentemente, l'Amministrazione finanziaria può difendersi dall'impugnazione, da parte del contribuente, del silenzio-rifiuto su un'istanza di rimborso d'imposta eccependo, anche inappello, il mancato versamento degli importi richiesti o la loro utilizzazione in compensazione, poiché il rilievo integra una mera difesa o un'eccezione"in senso improprio", ammissibile in quanto mera contestazione delle censure avanzate col ricorso, non introduttiva di nuovi elementi d'indagine (Cass . 06/12/2018, n. 31626; Cass. 21/05/2007, n. 11682). Di poi, va rilevato che nell'impugnazione del rigetto ovvero del silenzio formatosi sulla domanda di rimborso il contribuente ricopre la posizione di attore in senso formale e sostanziale facendo valere una pretesa creditoria nei confronti dell'erario ed essendo suo onere allegare i fatti costitutivi del diritto rivendicato; in tal senso, le argomentazioni con cui l'Ufficio nega tali fatti costituiscono delle meredifese non soggette ad alcuna preclusione processuale (Cass.29/12/2011, n. 29613). 3. In conclusione il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania affinché proceda, in diversa composizione, a nuovo e motivato esame nonché provveda sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania affinché proceda, in diversa composizione, a nuovo e motivato esame