Cassazione n. 08888/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.28170/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] E FORESTALI, AGENZIA DELLE DOGANE E [OSCURATO:PERSONA], domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] d ei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che li rappresenta e difende ex lege -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. -intimato- avverso sentenza della Corte d'appello di Roma n. 925/2020 depositata il 7.2.2020 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.1.2024dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., poi divenuta per incorporazione dapprima [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e poi [OSCURATO:SOCIETA]., agenzia concessionaria per la raccolta delle scommesse ippiche, ha instaurato un procedimento arbitrale nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), del Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali (MIPAAF) e dell’[OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato (AAMS), poi Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM), lamentando l’inadempimento delle Amministrazioni ad alcune obbligazioni contrattuali. Il lodo è stato emesso il 29.10.2013 e ha condannato in solido le Amministrazioni convenute a risarcire il danno patito dalla società attrice in misura pari al 15% del corrispettivo convenuto a decorrere dal 1.1.2000 sino all’eliminazione degli inadempimenti, nonché in misura pari all’1% per il periodo [OSCURATO:DATA_NASCITA]-30.11.2001 e allo 0,32% per il periodo 1.1.2000-15.6.2000; ha dichiarato che la società attrice non era tenuta a corrispondere i minimi garantiti, disponendo la restituzione di quanto versato; ha dichiarato le Amministrazioni tenute in solido a corrispondere alla attrice quanto eventualmente residuante a suo favore una volta operata la compensazione di cui sopra; ha rigettato ogni altra domanda comunque proposta. 2. I Ministeri, MEF e MIPAAF, e ADM hanno impugnato il lodo dinanzi alla Corte di appello di Roma e l’Agenzia concessionaria si è costituita,chiedendo il rigetto dell’impugnazione. La Corte di appello con sentenza del 7.2.2020 ha rigettato l’impugnazione con aggravio di spese. Secondo la Corte di appello: a) la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario e non a quello amministrativo, non venendo in considerazione i poteri discrezionali dell’Amministrazione ma solo il quantumdel corrispettivo, da ricondursi ad equità, e il risarcimento del danno; b) la clausola compromissoria predisposta unilateralmente dalle Amministrazioni, attribuiva facoltà di declinatoria alle sole concessionarie; c) sussisteva la legittimazione passiva delle Amministrazioni; d) la modifica del quesito n.17 non infrangeva il divieto di mutatio libelli, poiché l’arbitrato era retto dalle regole procedurali previste per l’arbitrato rituale ed era stato rispetto il contraddittorio; e) le condizioni del mercato al momento della sottoscrizione del contratto erano completamente diverse e le amministrazioni, operando in regime sostanzialmente monopolistico, avrebbero dovuto fare uso dei loro poteri per neutralizzare lo squilibrio fra le prestazioni e lo stato di crisi del settore, accertato anche a livello normativo. 3. Avverso la predetta sentenza, con atto notificato il 5.11.2020. hanno proposto ricorso per cassazione le Amministrazioni svolgendo cinque motivi. 3.1.Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.1, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano difetto di giurisdizione del collegio arbitrale e nullità del lodo ex art.829, comma 1, n.4, cod.proc.civ. e 808, comma 1, cod.proc.civ. 3.2.Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.829, 808, 809, comma 2, 810 cod.proc.civ. e 1370 cod.civ. e nullità del lodo exart. 829, comma 1, n.1, cod.proc.civ. 3.3.Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.816 bis cod.proc.civ. e 167 e 183 c.p.c. nonché erronea interpretazione dell’art.15 della convenzione e nullità ex art.829, comma 1, n.7 cod.proc.civ. In particolare le ricorrenti lamentano che la controparte abbia modificato le conclusioni, prima della loro precisazione, ma comunque tardivamente, quanto al quesito 17. 3.4.Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1322, 1467, 1468 e 1375 cod.civ., violazione dell’art.17 del r.d. [OSCURATO:DATA_NASCITA] m. 2449, e 829 ultimo comma cod.proc.civ. [OSCURATO:PERSONA] ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’Agenzia concessionaria aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che essi non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. Le ricorrenti ammettono che al momento della sottoscrizione della convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore delle scommesse; questo però non potrebbe essere imputato all’Amministrazione concedente che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata. Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base dell’istituto della presupposizione: per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’Amministrazione l’onere di tener indenne l’Agenzia concessionaria dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa. 3.5. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1175, 1337 e 1375 cod.civ., degli artt. 4, comma 50, e 25, d.p.r. 169 del 1999, dell’art.22, comma 12, della legge 289 del 2002, dell’art.17 del r.d. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n.2440, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ. Le ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento della conclusione del contratto. Le ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione della normale alea; aggiungono che la concessionaria era ben consapevole dell’esistenza di un mercato clandestino delle scommesse al momento della conclusione del contratto. Le ricorrenti deducono infine che lo Stato italiano aveva assunto ogni utile iniziativa per contrastare il fenomeno delle scommesse clandestine e/o non autorizzate (d.l. 28.12.2001 n.452, convertito in l. 27.2.2002 n.16; decreti inter-dirigenziali del 6.6.2002 e del 2.8.2002, d.l. 24.6.2003 n.147 convertito in l. 1.8.2003 n.200, decreto inter-dirigenziale 10.10.2005). 4. Con atto notificato il 4.12.2020 ha proposto controricorso [OSCURATO:SOCIETA], chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. 5. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa e le Amministrazioni hanno chiesto la trattazione del ricorso in pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 6. Dalla lettura della sentenza impugnata si evince che le ragioni della condanna disposta dal Collegio arbitrale e confermata dalla Corte di appello sono state ravvisate: a) nell’obiettiva e accertata (e financo normativamente riconosciuta dallo Stato) insorgenza di un profondo mutamento del quadro economico del settore rispetto a quello sussistente al momento della stipulazione delle concessioni, significativamente incidente sulla raccolta delle scommesse (inferiore del 45% alle aspettative); b) nel collegamento causale di tale mutamento all’affermazione di un mercato illegale clandestino, divenuto pressoché equivalente a quello legale; c) nella responsabilità dello sconvolgimento in capo all’Amministrazione, che aveva l’obbligo di preservare la stabilità del quadro di riferimento in virtù della garanzia scaturente dalla riserva di legge a favore dello Stato per la raccolta delle scommesse. 7.Anche se il tenore delle motivazioni del lodo arbitrale non è stato compiutamente riferito né dalle ricorrenti, né dalla controricorrente, né risulta dalla sentenza impugnata, si può ritenere che le ragioni della condanna arbitrale, espressamente qualificata come risarcitoria, risiedano nell’inadempimento contrattuale da parte delle Amministrazioni concedenti, come del resto afferma inequivocabilmentela sentenza impugnata. Tali indicazioni sono esplicitamente connotate in termini di inadempimento di obbligazioni e risarcimento del danno. 8.[OSCURATO:PERSONA] ritiene che alcune delle questioni proposte dal quarto e in parte anche dal quinto motivo, in tema di concessione di servizio rientrante in un settore di monopolio legale del concedente, presentino rilevante interesse nomofilattico, siano capaci di incidere su di un vasto contenzioso, e non siano state sinora affrontate in modo puntuale e specifico dalla giurisprudenza di legittimità. 9.I motivi predetti non riguardano specificamente i punti sub a) e sub b) della ratio decidendi indicata nel precedente § 6. Le censure sono rivolte essenzialmente al punto sub c) e all’affermazione della Corte di appello circa l’esclusività del regime garantito ai concessionari in presenza di un monopolio statuale e negato la sussistenza dell’obbligo delle Amministrazioni di garantire che l’attività svolta si svolgesse in regime di esclusiva e fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo, come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. 10.Sembrano invece restare in disparte, se non ad colorandum , le argomentazioni delle Amministrazioni ricorrenti in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e correlativi rimedi, poiché la sentenza impugnata non ospita chiari riferiment i alle norme degli artt. 1467 e seguenti cod.civ. e la condanna contenuta nel lodo arbitrale, per quanto ricostruibile in base al ricorso e alla sentenza impugnata, si regge su di un fondamento risarcitorio per inadempimento contrattuale. 11.[OSCURATO:PERSONA] ritiene per queste ragioni che la causa debba essere discussa in pubblica udienza, come del resto richiesto dalle