Cassazione n. 20701/2024

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in preambolo, il Tribunale di sorveglianza di Milano ha dichiarato inammissibile il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso il provvedimento ai sensi dell'art. 35 legge n. 354 del 26 luglio 1975 (Ord. Pen.), dal Magistrato di Sorveglianza di Milano in data 8 marzo 2023. Il provvedimento del Magistrato di sorveglianza ha per oggetto doglianze inerenti alla mancata prestazione di cure adeguate sin dall'accesso nella Casa circondariale Milano-Opera, con particolare riferimento alle prescrizioni del medico psichiatra che aveva indicato la necessità di un'allocazione del detenuto in cella singola, in regime aperto. A ragione della decisione il Tribunale di Sorveglianza ha rilevato la non impugnabilità di detto provvedimento, non ravvisandosi alcuna posizione giuridica qualificabile in termini di diritto soggettivo. 2. Ricorre per cassazione Strano, per mezzo dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], deducendo un unico motivo con il quale denuncia l'inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 35 Ord. pen. e vizio di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. La qualificazione del reclamo ai sensi dell'art. 35 Ord. pen, sarebbe errata, vertendosi in materia di reclamo ai sensi dell'art. 35-bis Ord. pen., l'oggetto essendo non già l'interesse alla corretta esecuzione della pena, ma un concreto e attuale pregiudizio, conseguente al comportamento dell'amministrazione penitenziaria, per il diritto alla salute. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale, [OSCURATO:PERSONA], intervenuto con requisitoria scritta, ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Deve, invero, condividersi il rilievo difensivo secondo cui il reclamo proposto dal detenuto avrebbe dovuto essere ricondotto nell'ambito dell'art. 35- bis Ord. pen. E' fermo nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità l'ambito applicativo del ricorso giurisdizionale di cui agli artt. 35-bis Ord. pen. nel quadro normativo attualmente vigente.Mentre il reclamo generico ex art. 35 Ord. pen. è rivolto alla tutela di un mero interesse del detenuto alla corretta esecuzione della pena, il reclamo giurisdizionale di cui agli artt. 35-bis e 69, comma 6, lett. b), Ord. pen. ha, invece, ad oggetto la verifica di un pregiudizio concreto e attuale sofferto dal medesimo in conseguenza di un comportamento dell'Amministrazione penitenziaria lesivo di una sua posizione di diritto soggettivo, che, pur in difetto di un espresso riconoscimento di legge, ben può consistere nella proiezione di un diritto intangibile della persona (fra molte, Sez. 1, n. 54117 del 14/6/2017, Costa, Rv. 271905). In questa prospettiva, il magistrato di sorveglianza è chiamato, a fronte del reclamo proposto dal detenuto, a procedere alla corretta qualificazione dello strumento giuridico azionato, verificando, preliminarmente, se sia configurabile, riguardo alla pretesa dedotta, una situazione di diritto soggettivo e se vi sia una correlazione tra la tale posizione soggettiva e la condotta tenuta dall'Amministrazione penitenziaria; e in caso di riscontro negativo, il reclamo deve essere qualificato come generico ai sensi dell'art. 35, comma 1, n. 5, Ord. pen., trattandosi di materia che non rientra nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale, e il relativo provvedimento deve essere ritenuto non impugnabile (così ancora Sez. 1, n. 54117 del 14/6/2017, paragrafi 3.5 e ss.). Viceversa, quando la suddetta verifica consenta di configurare un diritto soggettivo, il quale sia, secondo la prospettazione difensiva, rimasto inciso da un atto o un comportamento dell'Amministrazione penitenziaria, il rimedio esperibile è quello dell'art. 35-bis Ord. pen.; e il provvedimento emesso risulta pienamente impugnabile. 3. Sotto altro, concorrente profilo, osserva il Collegio che la legge 30 novembre 1998, n. 419 di riordino della medicina penitenziaria e il d.lgs. 22 luglio 199, n. 230 hanno sancito il diritto dei detenuti e degli internati all'erogazione delle prestazioni di prevenzione diagnosi, cura e riabilitazione alle stesse condizioni dei cittadini in stato di libertà nell'osservanza dei livelli, essenziali e uniformi, di assistenza individuati dal piano sanitario nazionale, nei piani sanitari regionali e in quelli locali. Determina, quindi, un'evidente lesione del diritto alla salute, tutelato dall'art.32 Cost., il prospettato mancato rispetto della prescrizione del medico psichiatra sulla necessità della sistemazione in una cella singola, in regime aperto, sicché lo strumento utilizzabile dal detenuto per opporvisi non può non essere che quello di natura giurisdizionale, disciplinato dall'art. 35-bis Ord. pen..4. Per le ragioni sin qui esposte, riconosciuta l'inerenza della domanda del detenuto alla tutela di un diritto soggettivo, il provvedimento del Tribunale di sorveglianza di Milano, che ha avallato la qualificazione del reclamo come "generico", dev'essere annullato con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Milano, per nuovo esame. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Sorveglianza di Milano. Così deciso il 20 dicem