Cassazione n. 19171/2023

6/06/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul conflitto negativo di giurisdizione, iscritto al n. 19484 /2022 R.G. , sollevato dal Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, con ordinanza n. 573 in data 25 luglio 2022 nel procedimento vertentetra tra [OSCURATO:SOCIETA] –ricorrente non costituitasi in questa sede – e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] –resistenti non costituit i in questa sede – e [OSCURATO:PERSONA].TEC., [OSCURATO:PERSONA] –resistenti non costituit i in questa sede – Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 giugno 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; Lette le conclusioni scritte depositate dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società [OSCURATO:SOCIETA] (già [OSCURATO:SOCIETA]) con separati atti di citazione chiamava in giudizio innanzi al Tribunale di Potenza il [OSCURATO:PERSONA] e il [OSCURATO:PERSONA].Tec. nonché i [OSCURATO:PERSONA] di Lucania, di Acerenza, di Avigliano e di OppidoLucano, per ottenere la condanna delle singole amministrazioni al risarcimento del danno subito dal Consorzioe dal Comitato, a titolo di responsabilità precontrattuale, per il mancato adempimento delle attività funzionali all’erogazione delle quote associative e di cofinanziamentoper l’attuazione del Programma multiregionale [OSCURATO:PERSONA]. Chiedeva, inoltre, che, accertato l’inadempimento del Comitato e del Consorzio, quale soggetto delegato dal primo, nei propri confronti, nonché la loro inerzia per l’azione di responsabilità verso i Comuni, di potersi surrogare nell’azione verso questi ultimi per il risarcimento, a titolo di responsabilità precontrattuale, per i danni arrecati al Consorzio in misura almeno corrispondente a quelle che ciascun Ente avrebbe dovuto corrispondere al Consorzio per le attività di interesse prestate per gli interventi di ciascun Comune nei limiti del credito della [OSCURATO:SOCIETA]. 2. Con la domanda la società esponevache: -nel dicembre 1996, su iniziativa della Provincia dei [OSCURATO:PERSONA] e di altre istituzioni religiose, era stato elaborato, nell’ambito delle iniziative per il Giubileo del 2000 e in forza degli interventi previsti dalla legge n. 651 del 1996, il “programma [OSCURATO:PERSONA]” finalizzato al recupero di immobili di Istituzioni religiose ed enti locali da destinare a servizi socio-culturali, ed erano stati istituiti, allo scopo, il [OSCURATO:PERSONA] e il [OSCURATO:PERSONA].Tec.; -il Consorzio, in particolare, aveva sviluppato le attività procedurali e progettuali necessarie per la realizzazione del suddetto programma, avvalendosi, tra l’altro, della [OSCURATO:SOCIETA] (all’epoca [OSCURATO:SOCIETA]); -la Regione Campania, dopo essersi espressa favorevolmente per quanto di interesse, tramite protocollo del 20 maggio 1998 avviava una procedura di concertazione interregionale con le altre regioni coinvolte (Lazio, Basilicata e Puglia) per l’attuazione degli interventi previsti nel programma, prefigurando il ricorso alla procedura degli Accordi di Programma regionali; -la Regione Basilicata, in data 15 aprile 1998, perveniva in sede di conferenza di servizi alla definizione di un protocollo d’intesa per la stipula di un accordo di programma quadro, protocollo poi perfezionato in data 20 maggio 1998; -nel giugno 1999, in sede di conferenza di servizi interregionali con l’intervento del Ministero dei [OSCURATO:PERSONA] e delle Regioni, gli obbiettivi procedurali del programma venivano definiti e illustratie, poi, trasmessi agli Enti locali competenti; -nel gennaio 2000, la Regione Basilicata approntava un possibile accordo di programmaquadro, che inviava ai Comuni della regione; - i Comuni di Genzano di Lucania, di Acerenza, di Avigliano e di [OSCURATO:PERSONA],che, in particolare, avevano manifestato intere sse fin dal 1998 ad aderire alle iniziative del programma e partecipato al protocollo di concertazione del 20 maggio 1998, nel 2000, preso atto e approvata l’attività svolta e la richiesta di Accordo di Programma , sottoscrivevano il protocollo procedurale per attivare un P.I.T. integrato, che veniva redatto con l’assistenza del [OSCURATO:PERSONA].Tec. e trasmesso alla Regione Basilicata; -nel gennaio 2001, la Provincia di Potenza definiva un protocollo interprovinciale per l’attuazione del programma [OSCURATO:PERSONA] e, nel successivo mese di marzo, convocava la conferenza di servizi per la stipula di un finalizzato Accordo di Programma, poi trasmesso agli enti locali e alla Regione Basilicata. 3. Sulla scorta della suddetta narrativa di fatto,la società deduceva che: - il rapporto tra i singoli Comuni e il Comitato , originato dalla adesione al programma multiregionale, si era estrinsecato con la sottoscrizione dei Protocollo di concertazione interregionale e di quello intercomunale, nonché con la sottoscrizione dell’Accordo di Programma della Provincia di Potenza del marzo 2001; - la relativa specifica attività procedurale e di progettazione era stata realizzata dal Consorzio e dal Comitato per il tramite dell’opera prestata dalla [OSCURATO:SOCIETA]; -tuttavia, era mancato il corrispondente apporto degli Enti locali, che avevano beneficiato delle prestazioni ma, serbando una condotta dilatoria, non avevano versato le quote associative, né pagato le spese procedurali, manifestando, infine, nel 2013, la volontà di non riconoscere la sussistenza del credito del Consorzio. 4. Concludeva, pertanto, per la responsabilità risarcitoria dei singoli Comuni, il cui “negligente atteggiamento”, l’assenza di “apporto collaborativo”e l’incompletezza e il ritardo degli atti amminist rativi da porre in essere per il cofinanziamento e l’anticipazione dei costi occorrenti aveva posto “il Comitato e il Consorzio nella impossibilità di far fronte agli impegni contrattualmente assunti” nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA], dovendosi ravvisare a loro carico, anche a non voler “riconoscere la vincolatività degli impegni assunti”, una “responsabilità precontrattuale”. 5. Il Tribunale di Potenza, con sentenze nn. 236 (per il Comune di [OSCURATO:PERSONA]), 237 (per il Comune di Genzano di Lucania), 238 (per il Comune di Avigliano) e 239 (per il Comune di Acerenza), emesse in data 11 marzo 2019, declinava la giurisdizione a favore del TAR sul presupposto che la domanda avesse ad oggetto l’adempimento degli obblighi assunti dagli Enti locali derivanti da un Accordo di Programma. 6. Riassunti tempestivamente i giudizi, il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata con ordinanza n. 573/2022 sollevava conflitto negativo, prospettando la giurisdizione del giudice ordinario attesa la mancata stipulazione di un Accordo di Programma e la natura della pretesa dedotta in giudizio, diretta a far valere la responsabilità precontrattuale degli Enti locali in relazione al comportamento tenuto. 7. Nessuna delle parti si è costituita. 8. Il Procuratore generale ha presentato conclusioni scritte, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va affermata la giurisdizione del giudice ordinario. 2. La vicenda in giudizio involge la problematica della lesione dell’affidamento del privato sul regolare svolgimento delle procedure amministrative da parte della pubblica amministrazione in un contesto di Accordo di Programma. 3. Occorre premettere, invero,che la giurisdizione va determinata sulla base della domanda e che, ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione compiuta dalla parte bensì il petitumsostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati (v. Sez. U., n. 23908 del 28/10/2020; Sez. U., n. 416 del 14/01/2020; Sez. U., n. 37466 del 21/12/2022). 4. Ciò precisato, va esaminato, in primo luogo, se, nella fattispecie in giudizio, sia o meno configurabile un Accordo di Programma e, dunque, se la posizione dedotta in giudizio sia riferita all’adempimento degli obblighi nascenti da un siffatto Accordo, da cui la possibile devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n.2, cod. proc. amm. 5. Le Sezioni Unite di questa Corte, sul punto, hanno già avuto modo di chiarire che «La cognizione delle controversie relative ai finanziamenti concessi in sede di formazione ed esecuzione di un patto territoriale - quale espressione d i accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento -rientra tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 11, comma 5, della l. n. 241 del 1990, oggi trasfuso nell'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del c.p.a., in quanto -salva l'ipotesi in cui il finanziamento sia riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. resti demandato solo il compito di verificare l'esistenza dei relativi presupposti senza alcun apprezzamento discrezionale sull'"an", sul "quid" e sul "quomodo" - l'erogazione dei relativi contributi, sia in via provvisoria che in sede definitiva, implica l'adozione, da parte della P.A., di decisioni istituzionali circa la corretta allocazione di risorse finanziarie destinate ad una programmazione negoziata, che vede coinvolti, in egual misura, soggetti pubblici e privati, nonché un sindacato sul corretto esercizio della ponderazione comparativa degli interessi valutati in sede di erogazione, postulando la sussistenza e la persistenza di un potere amministrativo incompatibile con la cognizione giurisdizionale del giudice ordinario» (Sez. U., n. 10377 del 12/04/2019; Sez. U., del 24/01/2019, n. 2082; Sez. U., n. 21650 del 28/07/2021). 6. Orbene, come emerge dagli atti di citazione e dall’atto di riassunzione – nonché dalla stessa ordinanza di rimessione – la procedura per la conclusione dell’Accordo di Programma era pervenuta alla formazione di un accordo in sede provinciale ma non era stata portata a termine non essendo intervenuto il provvedimen to di approvazione finale della Regione, come previsto dall’art. 34, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 secondo il quale «L'accordo, consistente nel consenso unanime del presidente della regione, del presidente della provincia, dei sindaci e delle altre amministrazioni interessate, è approvato con atto formale del presidente della regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione. L'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato». [OSCURATO:PERSONA], infatti, pur definito presso la Provincia di Potenza, era solo inviato alla Regione, senza mai – non essendovene traccia – esser da quest’ultima approvato con atto formale. 6.1. Lo stesso Accordo in questione, del resto , aveva una connotazione meramente programmatoria, mirato solo alla generica individuazione e definizione degli interventi, la cui “consistenza di dettaglio”, ai sensi dell’art. 3 dell’accordo, « resta condizionata all’approvazione dei progetti, demandata alle apposite sedute della conferenza di servizi, che saranno convocate dagli Enti locali coll’intervento ove necessario anche della Provincia di Potenza e della Regione Basilicata per l’eventuale necessaria approvazione della variante». 7. Peraltro, come già precisato da queste Sezioni Unite in una vicenda del tutto omogenea a quella in giudizio (Sez. U., n. 18669 del 03/07/2023), anche a voler dar rilievo all’attività posta in essere in via preliminare e culminata con un “Accordo di Programma” in sede provinciale che, pur non esaustivo e integrante le condizioni previste dall’art. 34 Tuel, rilevi come procedimento amministrativo cui le Amministrazioni hanno dato adesione, la [OSCURATO:SOCIETA]. Srlàncora la pretesa fatta valere in via surrogatoria per la lesione del credito del Comitato e Glob.Tec. a titolo di responsabilità precontrattuale in conseguenza del comportamento tenuto dalle amministrazioni convenute. 7.1. Nell’atto di riassunzione del giudizio innanzi al TAR, in termini del tutto congruenti a quanto precisato negli atti di citazione, infatti, si lamenta che « le [OSCURATO:PERSONA] convenute si sono sistematicamente sottratte al versamento delle prime quote di rispettivo cofinanziamento»; si sottolinea, inoltre, che «l’evidente incompletezza e il ritardo degli atti amministrativi, che le Amministrazioni dovevano porre in essere, ha vanificato le prospettive di finanziamento del Programma con fondi nazionali/comunitari»; si stigmatizza, infine, «il comportamento delle quattro [OSCURATO:PERSONA] finalizzato a partecipare all’attuazione del Programma, mancando però di assumere i relativi oneri economici di cofinanziamento e di adesione al Comitato e ad al Consorzio». 7.2. Più dettagliatamente, viene evidenziato –per i singoli Comuni – che l’Amministrazione era stata sollecitata all’erogazione delle somme «con note del marzo 2001, del giugno 2001, del luglio 2001, dell’ottobre 2003, del giugno 2008, del luglio 2008 e ancora dell’aprile 2009, del giugno 2009» e che «con nota dell’aprile 2013» era stata attivata la procedura ex d.l. n. 35/2013, trattandosi di debiti scaduti della pubblica amministrazione. 7.3. in definitiva, ciò che viene posto in risaltonon è il mero ritardo procedurale, di per sé suscettibile di essere compulsato con l’istanza della parte privata e le ulteriori attività d’impulso , ma il complessivo comportamento dell’amministrazione «durante il corso delle trattative e della formazione del contratto» avendo esse tenuto «un contegno non compatibile con il generale obbligo di realizzazione degli adempimenti necessari a garantire la validità, l’efficacia o l’utilità del rapporto negoziale», neppure assumendo gli atti deliberativi utili all’erogazione delle quote di cofinanziamento e al ristoro dei costi. 7.4. La causa del danno di cui la società chiede il risarcimento , allora,risiede non già nel cattivo esercizio del potere amministrativo, ma in un comportamento la cui illiceità prescinde dal modo in cui il potere è statoesercitato ed è tale per la prospettataviolazione di regole comportamentali dibuona fede e correttezza. 8. La posizione dedotta nel giudizio ha dunque ad oggetto l’inerzia dei Comuni che, nello svolgimento dell’attività procedurale, hanno tenuto una condotta difforme ai canoni di correttezza e buona fede fondando l’aspettativa di un compiuto e buon esito ed è ricondotta ad una responsabilità dichiaratamente di natura precontrattuale, senza chedetta condotta sia stata ancorato all’esercizio, anche s olo mediato, di un potere discrezionale e autoritativo. 8.1. Così delineato l’oggetto della domanda, la vicenda, ai fini del riparto della giurisdizione, si colloca all’interno dell’orientamento di questa Corte già avviato con le decisioni delle Sezioni Unite nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011 e n. 17586 del 2015 e recentemente chiarito e precisato con l’ordinanza Sez. U., n. 8236 del 28/04/2020,secondo la quale «spetta alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria la controversia relativa ad una pretesa risarcitoria fondata sulla lesione dell'affidamento del privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della pubblica amministrazione che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede, atteso che la responsabilità della P.A. per il danno prodotto al privato quale conseguenza della violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa sorge da un rapporto tra soggetti (la pubblica amministrazione ed il privato che con questa sia entrato in relazione) inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità relazionale o da "contatto sociale qualificato", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c., e ciò non solo nel caso in cui tale danno derivi dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto ampliativo illegittimo, ma anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicché il privato abbia riposto il proprio affidamento in un mero comportamento dell'amministrazione» (v. anche successivamente Sez. U., n. 12428 del 11/05/2021; Sez. U., n. 1567 del 19/01/2023; Sez. U., n. 2175del 24/01/2023). 8.2. È utile ricordare, sul punto, che il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi dacomportamenti maliziosi o reticenti, e costituisce principio che, in ambito amministrativo, trova sì il proprio corollario dell’art. 97 Cost. (e nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 ) , ma rappresenta una espressione del più generale dovere di solidarietà sociale di cui a ll’art. 2 Cost. , che grava su tutti i membri, privati e pubblici, della collettività, sicché, a maggior ragione, «da chi esercita una funzione amministrativa … il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo» (v. Sez. U., n. 8236 del 2020, par. 32, che richiama anche la sentenza n. 5 del 2018 del Consiglio di Stato). Quando la parte pubblica e quella privata vengono in contatto tra loro con instaurazione di un rapporto giuridico si realizza, anche a prescindere dalla emanazione di un provvedimento, un contatto sociale qualificato, che rileva «come il fatto idoneo a produrre obbligazioni «in conformità all’ordinamento giuridico» (art. 1173 c.c.) dal quale derivano, non obblighi di protezione, bensì reciprochi obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, giusta gli artt. 1175 (correttezza), 1176 (diligenza) e 1337 (buona fede) del codice civile» (Sez. U., n. 8236 del 2020, par. 33). 8.3. Giova infine evidenziare la congruenza del Consiglio di Stato su questa posizione, il quale, da ultimo, con le sentenze dell’[OSCURATO:PERSONA] n. 19 e 21 del 2021, ha precisato, da un lato,che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su due piani distinti ( uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte) e, dall’altro, che i suddetti profili, oltre che distinti, restano auton omi e non in rapporto di pregiudizialità, sicché l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per i danni subiti (costituiti dal ristoro “del convincimento ragionevole che esso spettasse”) per la lesione del legittimo affidamento del privato destinatario degli stessi. 9. In conclusione, avendo il giudizio ad oggetto una pretesa risarcitoria fondata sulla deduzione di una lesione dell’affidamento sulla correttezza del comportamento dei Comuni di Genzano di Lucania, di Acerenza, di Avigliano e di [OSCURATO:PERSONA] confronti del Comitato e del Consorzio, assunto come difforme dai canoni di correttezza e buona fede, privo di collegamento, anche solo mediato, con l’esercizio (rimasto inattuato) del potere amministrativo, la