Cassazione n. 12810/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25285/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in Roma, via Cicerone, n. 44, presso lo studio dell’avv.toGIOVANNI CORBYONS ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])che la rappresenta e difende; -ricorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente - avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di BRESCIA n. 1328/2018 depositata il 27/07/2018. Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:SOCIETA] ribunale di Bergamo rigettava l’opposizione proposta dal consorzio BBM avverso il decreto ingiuntivo con la quale gli era stato ingiunto il pagamento della somma di euro 158.435 in favore della società Trasporti P ietra a titolo di corrispettivo in relazione al nolo a caldo di una autogrù oggetto del contratto di subappalto stipulato da detta società con l’impresa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ribunale riteneva che il C onsorzio BBM , contraente generale dei lavori realizzati relativi alla realizzazione della autostrada BRE.BE.MI, che aveva affida t o all’impresa [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. le opere di movimento terra e in cemento armato relative alla costruzione della galleria artificiale di Treviglio, fosse inquadrabile nel concetto di pubblica amministrazione o di autorità competente, ai sensi dell’articolo 13 , secondo comma , lett. a)della l. n. 180 del 2011 . Il contraente generale in base alla normativa di riferimento era incaricato di funzioni tipiche della stazione appaltante inerenti la progettazione dell’opera pubblica, l’acquisizione delle aree e il prefinanziamento dell’opera e, dunque , si doveva applicare l’articolo 176, se condo comma , de l codice dei contratti pubblici che prevedeva espressamente la possibilità per i terzi affidatari di subappalto dei lavori, nei limiti previsti dall’articolo 118 del medesimo codice. 2. Avverso la suddetta sentenza proponeva appello il Consorzio BBM. Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 3. Si costituiva la T rasporti P ietra Srl chiedendo il rigetto dell’appello. 4. La Corte d’Appello accoglieva il gravame e , in riforma della sentenza del Tribunale di Bergamo, revocava il decreto ingiuntivo. In particolare, la C orte d’ A ppello evidenziava ch e il contratto d’appalto intercorso tra il C onsorzio BBM e l’impresa C avalieri Ottavio non prevedeva il pagamento diretto da parte del contraente generale al subappaltator e ma solo l’esclusiva responsabilità dell’affidatario verso il contraente generale per l’adempimento di tutti gli obblighi previsti in contratto e, quindi , anche in relazione agli eventuali inadempimenti di qualsiasi natura dei subaffidatari.C on riferimento ai pagamenti , il contratto prevedeva che la liquidazione degli stati di avanzamento lavori avvenisse dietropresentazione da parte dell’affidatario di specifica documentazione di pertinenza propria di tutte le imprese subaffidatarie e che l’affidatario doveva restituire al contraente generale copia delle fatture e delle quietanze proprie e di quelle dei suoi subaffidatari entro 20 giorni dal pagamento delle stesse. In difetto il pagamento dei corrispettivi maturati poteva essere sospeso. Non esisteva la previsione del pagamento diretto in favore dei subappaltatori e doveva , pertanto , escludersi che il diritto della T rasporti P ietra trovasse fondamento n el disposto dell’articolo 13 della l.n. 180 del 2011, norma che doveva essere letta congiuntamente all’articolo 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 con conclusioni diverse da quelle cui era pervenuto il Tribunale. Tale norma prevedeva alternativamente o la previsione nel bando di gara del pagamento diretto al subappaltatore ovvero la Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 previsione dell’obbligo da parte degli affidatari di trasmettere la copia delle fatture quietanzate in relazione ai pagamenti eseguiti ai subappaltatori , con sospensione da parte della stazione appaltante del pagamento agli affidatari nel caso di inadempimento a tale obbligo di trasmissione. Anche in caso di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario,il pagamento diretto era facoltativo e veniva effe ttuato sentito l’affidatario . Peraltro, nel caso di pendenza di procedura di concordato, era consentito alla stazione appaltante di provvedere ai pagamenti dovuti a subappaltatori secondo le determinazioni giudiziali (comma 3 bis introdotto dalla l. n. 9 del 2014). L’articolo 13 della l. n.180 del 2011 prevedeva che fossero le stazioniappaltanti a suddividere gli appalti in lotti , con possibilità di subappalto e di garanzia d ella corresponsione diretta dei pagamenti al subappaltatore. In base al sistema normativo così delineato non poteva ritenersi obbligatorio i l pagamento diretto a i subappaltatori nel caso di piccole o medie imprese. L’articolo 13 doveva essere interpretato in armonia con le norme citate e con un favor nei confronti delle piccole e medie imprese nel senso che il pagamento diretto in tal caso costituiva la regola e quello indiretto l’eccezione richiedente specifica motivazione. Così interpretata la norma poteva trovare applicazione con riferimento ai contratti successivi alla sua entrata in vigore, legittimando peraltro, nei contratti stipulati anteriormente ed in corso di esecuzione la modifica ma pur sempre in forma partecipata delle modalità di pagamento al subappaltatore. Nella specie il contratto di affidamento lavori era datato 21 gennaio 2011 quindi anteriore Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 all’entrata in vigore della legge n. 180 del 2011 e non prevedeva il pagamento diretto ma l’alternativa normativamente prevista e l’obbligo in capo all’affidatario di trasmettere le fatture dei subappaltatoriquietanzate e la sospensione dei pagamenti in caso di inadempimento. Doveva escludersi pertanto che il subappaltatore potesse azionare direttamente la propria pretesa nei confronti del consorzio BBM. 5. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso avverso la suddetta sentenza sulla base di un motivo di ricorso. 6. [OSCURATO:PERSONA] BBM ha resistito con controricorso. 7. La S ocietà ricorrente con sintetica memoria depositata in prossimità dell’udienza, senza aggiungere ulteriori argomentazioni, ha insist ito nell a richiest a di accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione dell’articolo 13, secondo comma, lettera a), l. n. 180 del 2011 anche in relazione all’articolo 118, comma terzo, d. lgs. n. 163 del 2006. La sentenza si fonderebbe sui seguenti erronei presupposti: il contratto di appalto non prevedeva il pagamento diretto da parte del general contractor ai subappaltatori e dunque operava il metodo alternativo della presentazione delle fatture da parte dell’affidatario, non essendoci stata una previsione in tal senso. Sarebbe, dunque , inapplicabile l’ articolo 13 , comma 2, della l. n. 180 del 2011 e la correlata garanzia della corresponsione diretta dei pagamenti al subappaltatore in favore delle piccole e medie imprese. Tale normativa di favore per le piccole e medie imprese Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 dovrebbe trovare applicazione solo con riguardo ai contratti successivialla sua entrata in vigore mentre relativamente a quelle antecedenti sarebbe illegittima una modifica del regime dei pagamenti ma solo in forma partecipata perché nel caso di specie il contratto era antecedente alla sua entrata in vigore. Secondo la ricorrente, la decisione avrebbe violato l’articolo 13, comma 2, della l. n. 180 del 2011 in combinato disposto con l’articolo 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 avendo applicato la disciplina di favore introdotta nei confronti delle piccole e medie imprese subappaltatrici con riguardo alla corresponsione degli importi derivanti dal subappalto direttamente dal contraente generale anche,e soprattutto, nel caso intervenga una situazione di crisi economico e finanziaria dell’appaltatore. La C orte d’ A ppello avrebbe erro neamente trascurato la precettività dell’obbl igo di corresponsione di retta qualora si versi in tema di subappalto a piccole medie imprese,ai sensi della l. n. 180 del 2011.Sarebbe erronea la statuizione della Corte d’Appello circa la non applicabilità dell’articolo 13 della legge citata al caso di specie, fondata sul fatto che il contratto sottoscritto era anteriore all’entrata in vigore della legge.Infatti, già la disciplina del codice degli appalti prevedeva inequivocabilmente che nel caso delle opere altamente specialistiche era previsto l’obbligo diretto di pagamento dei subappaltatori come non derogabile. Dunque, già alla luce della disciplina antecedente alla stipula del contratto, stante la natura estremamente tecnic a e complessa della prestazione, era fondata la pretesa di pagamento diretto da parte del consorzio nei confronti dell’impresa subappaltatrice. Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 In ogni caso, la successiva l . n. 180 del 2011 ha previsto come obbligatorio il pagamento diretto al caso dei subappalti quando il contraente sia una piccola e media impresa. La Corte d’Appello avrebbe erroneamente ritenuto derogabile la normacontrariamente a quanto previsto dalla legge. La norma peraltro troverebbe applicazione anche per i contratti già in essere le cui prestazioni non si sono esaurite al momento dell’entrata in vigore della legge, trattandosi di una disciplina imperativa di natura pubblicistica a favore della piccola e media impresa. Dunque, il pagamento diretto delle somme dovute al subappaltatore costituito da una piccola e media impresa non sarebbeuna mera facoltà del contraente generale ma un obbligo. La ricorrente sulla base delle premesse sopra riportate contesta ogni singolo capo di sentenza al fine di affermare l’obbligo di pagamento diretto. 1.1 Il motivo di ricorso proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA] srl è infondato. Preliminarmente deve rilevarsi che l’art. 13, secondo comma, lett. a), della l. n. 180 del 2011, norma invocata dalla società ricorrente, è stato abrogato dal d. lgs. n. 50 del 2016. L’attuale disciplina ha comunque sostanzialmente recepito la precedente prevedendo il pagamento diretto per le piccole e medie imprese quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa. Ad ogni modo la fattispecie ricade , ratione temporis , nella disciplina di cui all’art. 118, comma 3, del citato d.lgs. n.163 del 2006. Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 Ciò premesso deve osservarsi che il ricorso è infondato perché non tiene conto del rapporto tra normativa generale in materia di contratti pubblici e normativa speciale in materia di imprese in stato di crisi o di insolvenza, cui peraltro fa riferimento, sia pure incidenter tantum, la sentenza impugnata, mediante il richiamo al comma 3 bis introdotto dalla l. n. 9 del 2014. Infatti, in base a quanto si legge nella sentenza impugnata, l’impresa subappaltatrice presentò ed ottenne il decreto ingiuntivo nei confronti della impresa concessionaria dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica al fine di ottenere il pagamento del credito che vantava nei confronti dell’impresa appaltatrice successivamente alla presentazione da parte di quest’ultima della domanda di concordato preventivo. In altri termini, il credito della impresa subappaltatrice , attuale ricorrente, nei confronti dell’appaltatore fu fatto valere dopo la domanda di quest’ultimo di ammissione al concordato preventivo. In tal caso, secondo la Corte d’Appello, non esiste rebbe un divieto di pagamento diretto in favore dei subappaltatori come prospettato dall’appellante – oggi contro ricorrente - perché (testualmente): «anche in pendenza di procedura di concordato è consentito alla stazione appaltante di provvedere ai pagamenti dovuti ai subappaltatori secondo le determinazioni giudiziali (comma 3 bis introdotto dalla legge n. 9 del 2014)». La norma citata dalla Corte d’Appello inserita dall'art. 13, comma 10, lett. b), d.l. 23dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dallaL. 21 febbraio 2014, n. 9. in realtà è del Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 seguente tenore:È sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui aldecreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura. La Corte d’Appello, pertanto, ha erroneamente interpretato la suddetta norma e ha erroneamente ritenuto ammissibile il pagamento diretto della stazione appaltante nel caso di pendenza di una procedura di concordato preventivo dell’appaltatore sulla base dell’art. 118, comma 3 bis , d.lgs. n. 163 del 2006 , nonostanteil comma citato subordin i la possi bilità del pagamento diretto alle determinazioni del Tribunale competente per l’ammissione alla procedura di concordato e, peraltro, nei limitati casi di continuità aziendale. Infatti , il giudice del concordato deve valutare se l'appaltatore sia stato autorizzato a proseguire il contratto,ai sensi dell'art. 186 - bis, comma 3, l. fall. e , nel caso il pagamento diretto riguardi crediti sorti anteriormente al concordato, se ricorrano le condizioni di cui all'art.182-quinquies, comma 5,l. fall. e, dunque, previa attestazione della essenzialità delle prestazioni alla prosecuzione dell'attività di impresa e della loro finalizzazione al miglior soddisfacimento dei creditori. Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 Risulta evidente, pertanto, che il credito della società [OSCURATO:PERSONA] non poteva essere fatto valere, come in effetti è avvenuto, con la presentazione di un ricorso per decreto ingiuntivo nel confronti del Consorzio BBM, in quanto a fronte della (incontestata) pendenza della domanda di concordato del debitore (ovvero dell’impresa appaltatrice [OSCURATO:PERSONA]) la richiesta di pagamento da parte del subappaltatore nei confronti dell’amministrazione committente o, in sua vece, della stazione appaltante non poteva essere proposta se non previa determinazione del Tribunale competente per l’ammissione alla suddetta procedura. La norma di cui si discute, infatti , deroga - solo a fronte della sussistenza delle indicate condizioni la cui valutazione è rimessa al giudice del concordato - al principio generale secondo il quale nel caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica (cui deve assimilarsi il concordato preventivo) il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della "par condicio creditorum" e dell'ordine delle cause di prelazione (sez. Un. n. 5685 del 2020). Il ricorso deve , pertanto, essere rigettato e la sentenza impugnata va confermata essendo il dispositivo conforme a diritto, anche se con diversa motivazione in quanto il credito della ricorrente nei confronti dell’appaltatore è stato fatto valere in violazione tanto dell’art. 118 del d.lgs. n.163 del 2006 quanto della disciplina speciale dettata a tutela della par conditio creditorum, al fine di ottenere il pagamento integrale di un credito che, a causa dell’insolvenza del debitore-appaltatore, poteva Ric. 2018n. 25285 sez. S2 - ud. 05/04/2023 trovare soddisfazione solo nella misura e con le modalità della disciplina speciale dettata per il concordato preventivo. 2. Il ricorso è rigettato. 3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 4. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e c ondanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità nei confronti della parte controricorrente che liquida in euro 8000, più 200 per esborsi, oltre al rimborso forfettario al 15% IVA e CPA come per legge; ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, I. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un u