Cassazione n. 09526/2022

la seguente ORDINANZA sui riuniti ricorsi iscritti ai nn. 25743/2013 e 26438/2013 R.G. proposti da Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12 - ricorrente, controricorrente in via incidentale - contro [OSCURATO:SOCIETA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], tutti rappresentati e difesi dagli avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio del primo, sito in Roma, via della Scrofa, 57 - con troricorrenti, ricorrenti in via incidentale - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, sez. dist. di Brescia, n. 121/66/12, depositata il 10 ottobre 2012. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 dicembre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: - l'Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, sez. dist. di Brescia, depositata il 10 ottobre 2012, che, respingendo il suo appello incidentale, nonché quello principale della [OSCURATO:SOCIETA]. e di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ha confermato la sentenza di primo grado che aveva annullato gli avvisi di accertamento emessi nei confronti della società per gli anni 2001 e 2002, dichiarando la legittimità dei soli avvisi di accertamento notificati a quest'ultima, nonché ai suoi soci, per gli anni 2003 e 2004; - dall'esame della sentenza impugnata si evince che con tali atti impositivi l'Ufficio aveva recuperato a tassazione i compensi versati dalla società in esecuzione di un contratto di associazione in partecipazione e del relativo accordo risolutorio e aveva negato la deduzione dei costi e la detrazione della relativa i.v.a. inerenti la conclusione di tale contratto e del successivo accordo risolutorio dello stesso; - il giudice di appello ha osservato che, quanto alle prime due annualità, l'azione accertatrice era inammissibile, a seguito della definizione automatica delle imposte di cui all'art. 9, I. 27 dicembre 2002, n. 289, e, quanto alle annualità residue, i contribuenti non avevano dimostrato l'inerenza e l'effettività delle operazioni rilevate e ritenute dall'Ufficio fittizie; - il ricorso è affidato ad un unico motivo; - resistono, con unico controricorso, la [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - con nota del 4 giugno 2019 la società riferisce che, relativamente ai periodi di imposta 2001 e 2002, ha presentato domanda di definizione agevolata della lite ai sensi dell'art. 6, d.l. 23 ottobre 2018, n. 119, e deposita la relativa documentazione; - con separato atto i contribuenti impugnano la medesima sentenza, con ricorso affidato a tre motivi; - avverso tale impugnazione resiste con controricorso l'Agenzia delle Entrate; - con distinte note in data 4 giugno 2019, la [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] riferiscono che, relativamente ai periodi di imposta 2003 e 2044 hanno presentato domanda di definizione ) agevolata della lite ai sensi dell'art. 6, d.l. 23 ottobre 2018, n. 119, e deposita la relativa documentazione; [OSCURATO:PERSONA]: - occorre preliminarmente disporre la riunione dei giudizi ai sensi dell'art. 335 c.p.c., trattandosi di impugnazioni proposte avverso la medesima sentenza, e l'impugnazione proposta in epoca successiva si converte di ricorso incidentale; - ciò posto, sulla base del contenuto delle menzionate note e della documentazione ad essa allegata, attestante la rituale presentazione dell'istanza di definizione della lite, il giudizio va dichiarato estinto, ai sensi dell'art. 6, comma 13, d.l. n. 119 del 2018, con riferimento alle impugnazioni degli avvisi di accertamento emessi per gli anni 2001 e 2002 e, limitatamente alle posizioni dei soli [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], anche degli avvisi di accertamento emessi per gli anni 2003 e 2004, atteso che l'Agenzia non ha presentato istanza di trattazione ittmeritat3 entro il 31 dicembre 2020; - quanto al regime delle spese, le stesse rimangono a carico delle parti che le hanno anticipate, giusta quanto disposto dalla menzionata disposizione; - quanto al residuo ricorso presentato da [OSCURATO:PERSONA], con il primo motivo si denuncia l'insufficiente motivazione in ordine ad un fatto decisivo e controverso, nella parte in cui ha escluso che i costi sostenuti dallo società per la risoluzione dei contratti di associazione in partecipazione fossero effettivamente esistenti; - con la medesima doglianza lamenta, altresì, l'omesso esame di un fatto decisivo e controverso, in relazione alla mancata considerazione delle circostanze allegate al fine di dimostrare l'effettività di tali costi; - il motivo è inammissibile; - quanto al primo profilo di censura, si osserva che, a seguito della nuova riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., risultante a seguito della modifica apportata dall'art. 54, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv., con modif., nella I. 7 agosto 2012, n. 134, applicabile ratione temporis al caso in esame, il vizio di insufficienza della motivazione non è più deducibile quale vizio di legittimità (cfr., ex multis, Cass., ord., 25 settembre 2018, n. 22598; Cass. 12 ottobre 2017, n. 23940; Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053); - tale modifica normativa trova applicazione anche al ricorso avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale, atteso che il giudizio di legittimità in materia tributaria, alla luce dell'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, non ha connotazioni di specialità; - quanto al secondo profilo di censura, si evidenzia che la doglianza si risolve in una critica delle risultanze probatorie effettuata dalla Commissione regionale, la quale ha escluso che i contribuenti abbiano dimostrato l'inerenza e l'effettività delle operazioni in oggetto, mentre gli elementi indiziari offerti dall'Ufficio deponevano per la fittizietà di tali operazioni; - una siffatta critica non può trovare ingresso in questa sede in quanto la Corte di cassazione non è mai giudice del fatto in senso sostanziale e non può riesaminare e valutare autonomamente il merito della causa (cfr. Cass. 28 novembre 2014, n. 25:332; Cass., ord., 22 settembre 2014, n. 19959); - con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, 109, T.U. 22 dicembre 1986, n. 917, 10, I. 27 luglio 2000, n. 212, 24, 53 e 97 Cost., per aver la sentenza impugnata negato il diritto alla deduzione dei costi e alla detrazione della relativa i.v.a. senza attribuire rilevanza allo stato di buona fede del contribuente, derivante dalla sua ignoranza delle operazioni che avevano dato luogo al recupero erariale; - il motivo è infondato; - è principio consolidato presso la giurisprudenza di legittimità quello per cui l'amministrazione finanziaria che contesti l'inesistenza di operazioni assunte a presupposto della deducibilità dei relativi costi e di detraibilità della relativa imposta ha l'onere di provare che l'operazione commerciale documentata dalla fattura non è stata in realtà mai posta in essere, indicando gli elementi presuntivi o indiziari sui quali fonda la contestazione, mentre è onere del contribuente dimostrare la fonte legittima della detrazione o del costo altrimenti indeducibili, non essendo sufficiente, a tal fine, la regolarità formale delle scritture o le evidenze contabili dei pagamenti, strumenti che vengono di solito adoperati proprio allo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia (cfr., ex multis, Cass., ord., 18 ottobre 2021, n. 28628; Cass., ord., 19 dicembre 2018, n. 26453; Cass., ord., 5 ottobre 2018, n. 17619); - è stato specificato che una volta accertata - come nel caso in esame - l'assenza dell'operazione, non è configurabile la buona fede di quest'ultimo, il quale sa certamente se ed in quale misura ha effettivamente ricevuto il bene o la prestazione per la quale ha versato il corrispettivo (cfr., oltre a Cass., ord., n. 28628/21; Cass., 10 novembre 2020, n. 25113; Cass., ord., 15 maggio 2019, n. 12943; Cass., ord., 14 settembre 2016, n. 18118); - pertanto, in presenza di un'operazione oggettivamente inesistente - ossia, di un'operazione economica mai effettuata né dall'apparente fornitore, né da chiunque altro - deve escludere in re ipsa la configurabilità delta buona fede dell'utilizzatore di una fattura relativa ad operazione economica che egli non può non sapere di non avere mai effettuato; - con l'ultimo motivo il contribuente si duole, con riferimento all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., della nullità della sentenza di appello per violazione dell'art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia in ordine ai motivi di ricorso riproposti in appello, aventi ad oggetto la sua estraneità alle violazioni contestate alla società e l'insussistenza della pretesa erariale, in quanto il credito di imposta disconosciuto si riferirebbe a dividendi riferibili ad utili maturati in periodi di imposta interessati dalla sanatoria perfezionata dalla società; - il motivo è infondato, in quanto la Commissione regionale, sia pure con argomentazione estremamente sintetica, si è espressa in proposito, ritenendo che le tesi dei soci sul punto fossero infondate; - pertanto, per le suesposte considerazioni, il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] non può essere accolto e le relative spese processuali seguono il criterio della soccombenza eji liquidano ,come in dispositivo; 0.2i, vt—e._ re 24,11,4torz t pL+,11.1- i i 25:k32_ àrC- GiG n• P.Q.M. La Corte dichiara il giudizio estinto con riferimento alle impugnazioni degli avvisi di accertamento emessi per gli anni 2001 e 2002 e, limitatamente alle posizioni dei soli [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per gli anni 2003 e 2004; respinge il ricorso di [OSCURATO:PERSONA]; condanna quest'ultimo alla rifusione delle spese del giudizio di legitti