Cassazione n. 28777/2024

to la seguente: ORDINANZA sul ricorso 26647-2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.R.L., in persona della sua procuratrice [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., r appresentat a e difes a dall’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce a l ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; -intimato - avverso il DECRETO n. 107/2018 del [OSCURATO:PERSONA], depositato il[OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] nell ’ adunanza in camera di consiglio del 17/10/2024; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. La banca Monte dei Paschi di Siena ha proposto opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:SOCIETA]. , deducendo di essere creditrice della società fallita per la somma complessiva di €. 194.658,16, di cui €. 90.333.89 quale saldo debitore del conto corrente n. 683,96aperto in data 25/2/2008 Ric. 2018n. 26647,Sez. 1, C.C. del 17 ottobre 2 0 2 4 e chiuso alla data del fallimento, ed €. 104.324,16 quale saldo debitore del conto corrente n. 684,89aperto in data 25/2/2008 e chiuso alla data del fallimento. 1.2. Il tribunale, con il decreto in epigrafe, ha parzialmente accolto l’opposizioneed ha, per l’effetto, ammesso la banca opponente per la minor somma di €. 67.001,23. 1.3. Il tribunaleha, in sostanza, ritenuto che , alla luce degli accertamenti eseguiti dal consulente tecnico d’ufficio: - erano rispondenti ai requisiti previsti dall’art. 117 TUB solo le pattuizioni contenute nel documento denominato “ lettera - contratto di credito”, avente data certa del 20/11/2012, con la conseguenza che, a partire dalla stessa e fino al 30/9/2014, il ricalcolo del saldo doveva essere eseguito “adottando il tasso convenzionale”, con le relative modifiche, e la “capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito e a credito”; - il ricalcolo tra il 25/2/2008 al 19/11/2012 doveva essere, al contrario, eseguito, in mancanza di pattuizioni opponibili al Fallimento e conformi all’art. 117 TUB, applicando il tasso legale sulle somme a credito e a debito ed operando una capitalizzazione semplice delle competenze a debito e acredito. 2.1. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., quale cessionaria del credito azionato, con ricorso notificato il7/9/2018, poi illustrato da memoria, ha chiesto , per un motiv o , la cassazione del decreto. 2.2. [OSCURATO:PERSONA] rimasto intimato. [OSCURATO:PERSONA] 3.1. Con l’unico motivo articolato, la ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 117 e 127 TUB, dell’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 342/1999 e della delibera CICR del 9/2/2000, ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il tribunale, dopo aver affermato l’opponibilità Ric. 2018n. 26647,Sez. 1, C.C. del 17 ottobre 2 0 2 4 dei contratti prodotti dalla banca perché dotati di data certa, ha provveduto alla determinazione del saldo applicando le pattuizioni contrattuali s olo a decorrere dalla stipula del contratto di credito del 2012, disapplicando per contro quelle contenute nel contratto di conto corrente così come stipulato nel 2008, come la capitalizzazione trimestrale degli interessi, senza, tuttavia, considerare che: - il contratto del 25/2/2008, che disciplinava i rapporti di conto corrente intercorsi con la società poi fallita, conteneva una specifica disciplina di tutti gli aspetti economici che riguardavano tali rapporti, a partire dalla capitalizzazione trimestrale deg li i nteressi con l ’ indicazio ne dei relativi tassi convenzionali; -la totale eliminazione dal conteggio della capitalizzazione trimestrale a decorrere dal 2008 fino alla lettera di contratto del 2012, non è, pertanto, corretta. 3.2. Il motivo è inammissibile. La ricorrente, infatti, non si confronta completamente con il decreto che ha impugnato: il quale, in effetti, ha provveduto al ricalcolo del saldo avendo (tra l’altro) riguardo alla “capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito e a credito” solo a partire dal 20/11/2012 sul rilievo, rimasto del tutto incontestato in fatto e in diritto , che solo a partire da questa data il contratto di conto corrente, così come contenuto nel documento denominato “lettera-contratto di credito”, era dotato di data certae d era, come tale, opponibile al Fallimento. 3.3. La totale rimozione dal conteggio della capitalizzazione trimestrale per il periodo antecedente, che la banca ricorrente ha lamentato, deriva, pertanto, del tutto correttamente, (al di là degli ulteriori rilievi svolti dal tribunale) dall’accertata mancanza di una pattuizione contrattuale, opponibile alla massa dei creditori, che espressamente la preveda.Ric. 2018n. 26647,Sez. 1, C.C. del 17 ottobre 2 0 2 4 3.4. Ai fini dell’ammissione allo stato passivo del fallimento della pretesa creditoria derivante dal saldo negativo del conto corrente bancario, la forma ad substantiam prevista per tale tipo contrattuale postula, in effetti, che la prova del credito non possa essere offerta attraverso gli estratti conto spediti al correntista in costanza di rapporto ma debba essere necessariamente resa mediante la produzione in giudizio della scrittura negoziale provvista di data certa ex art. 2704 c.c. e come taleopponibile (Cass. n. 33724 del 2022). 3.5. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (si veda, per tutte, Cass. SU. n. 4213 del 2013) , in effetti, il curatore, in sede di formazione dello stato passivo, deve considerarsi terzo rispetto al rapporto giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere con l’istanza di ammissione, conseguendone l’applicabilità della disposizione contenuta nell’art. 2704, comma 1°, c.c., con la conseguenza che l’onere probatorio incombente sul creditore istante in sede di ammissione al passivo può ritenersi soddisfatto soltanto ove questi produca documentazione idonea, perché dotata di data certa antecedente all’apertura del concorso e come tale opponibile ai creditori, a dimostrare la fondatezza della pretesa formulata. 3.6. Nel caso in cui la domanda di insinuazione riguardi un credito derivante dal saldo negativo di un conto corrente intestato al fallito, la scrittura privata che viene in rilievo ai fini della verifica in discorso è unicamente il contratto con il quale banca e cliente si determinano all’apertura del rapporto, l’accertamento della cui data certa ai sensi dell’ art. 2704 c.c. consente, appunto, di opporre alla massa dei creditori il suo contenuto negoziale.Ric. 2018n. 26647,Sez. 1, C.C. del 17 ottobre 2 0 2 4 3.7. Trattandosi di contratto che richiede la forma scritta ad substantiam, la sua prova, però,non può essere data con altro mezzo (cfr. Cass. n. 17080 del 2016; conf., Cass.4705/2011, Cass. 2319/2016, secondo cui la prova del contratto privo di data certa può essere data con ogni mezzo, “salve le limitazioni derivanti dalla natura e dall’oggetto del contratto stesso”; Cass. n. 36602 del 2022, secondo cui “ove il contratto sia soggetto alla forma scritta ad substantiam, l’assenza di data certa della scrittura privata che documenta il contratto non può essere sostituita da altra prova ed il creditore non può, conseguentemente, far valere nei confronti del fallimento alcun diritto di credito che si fondi sul detto titolo negoziale”). 3.8. L’inopponibilità della scrittura negoziale avente ad oggetto un contratto di c/c equivale, in buona sostanza, alla mancanza di prova dell’esistenza stessa del contratto, con la conseguenza che, in difetto (come incontestatamente accertato nel caso in esame), la banca non può avvalersi di altri mezzi istruttori, quali ad esempio gli estratti integrali del conto, al fine di veder accertato il credito di cui chiede l’ammissione. 3.9. La verifica dell’andamento e delle modalità di svolgimento del rapporto per l’intera sua durata, con il riscontro dell’effettiva e corretta esecuzione delle operazioni da cui scaturisce il saldo a debito del correntista, attiene, infatti, a un tema di indagine successivo, che in tanto può essere affrontato in quanto sia accertata o non sia in contestazione la sussistenza della fonte contrattuale che a detto rapporto ha dato origine. 4. Il ricorso, per l’inammissibilità del motivo, è, a sua volta, inammissibile: e come tale dev’essere dichiarato. 5. Nulla per le spese in difetto di formale costituzione in giudizio del Fallimento.Ric. 2018n. 26647,Sez. 1, C.C. del 17 ottobre 2 0 2 4 6. La Corte dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] provvede: dichiara l’inammissibilità del ricorso; dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater , del d.P.R. n. 115/2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato par