Cassazione n. 31154/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO DI BOLOGNAnel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( CROAZIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( TUNISIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 01/02/2024 del [OSCURATO:PERSONA] di RAVENNAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Procuratore generale della Repubblica di Bologna ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza ex art. 444 cod.proc.pen. emessa dal Tribunale di Ravenna in data 1.2.2024 che ha applicato agli imputati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in ordine ai reati loro ascritti (artt. 113, 428 comma 1 cod.pen. in relazione all'art. 449, comma 1, cod.pen. (capo a); art. 5, comma 3, I. n. 51 del 2001 in relazione agli artt. 2, comma 3, lett. d) e 3 dell'ordinanza n. 32/2022 della Capitaneria di Porto di Ravenna (capo b)- per il primo; artt. 428 comma 3 cod.pen. in relazione all'art. 449, comma 1 cod.pen. (capo (2); art. 8 comma 4 dell'ordinanza n. 32/2022 della Capitaneria di Porto di Ravenna relativa allo SST sanzionato dall'art. 1231 cod.nav. (capo D) - per il secondo), con l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche, la pena di Euro 4800,00 di multa in sostituzione di cinque mesi e dieci giorni di reclusione e di euro 138 di ammenda ciascuno oltre alla sospensione della pena ex art. 163 cod.pen. come applicata. Con un solo motivo deduce che il Gup ha irrogato in ordine ai reati di cui ai capi a) e c) una pena illegale perché ha sostituito la pena detentiva con la pena pecuniaria della multa, concedendo al contempo la sospensione condizionale della pena ex art. 163 cod.pen. e ciò in violazione dell'art. 20 bis cod.pen., richiamante la disciplina delle pene sostitutive del capo della legge n. 689 del 1981 ed in particolare degli artt. 53, 56 quater, 58 e 61 bis del predetto capo III che disciplinando le nuove pene sostitutive delle pene detentive brevi, come modificate dal d.lgs. n. 150 del 2022, a partire dal 30.12.2022 prescrive quale nuova regola che le pene sostitutive siano applicate soltanto se il giudice non ordini la sospensione condizionale della pena detentiva e che pertanto la sospensione condizionale della pena non sia applicabile alle pene sostitutive. [OSCURATO:PERSONA] ha aderito alla pattuizione mentre avrebbe dovuto rigettare l'istanza di patteggiamento dato che le parti hanno subordinato la richiesta al beneficio della sospensione condizionale della pena. 3. Il Procuratore generale presso la Corte di Cassazione ha rassegnato conclusioni scritte con cui ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. 4. La difesa dell'imputato ha depositato memoria di replica. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso é inammissibile. Ai sensi dell'art. 448, comma 2 bis, cod.proc.pen. il ricorrente si duole della applicazione da parte del giudice del patteggiamento di una pena sostituiva unitamente alla concessione della sospensione condizionale della pena, così violando l'art. 444, comma 3, cod.proc.pen. che gli avrebbe imposto di rigettare la richiesta laddove la sospensione condizionale non possa essere concessa. Nel sistema delle pene sostitutive riformato dal D.Lgs. n. 150 del 2022, la sospensione condizionale della pena e l'applicazione della pena sostitutiva, ai sensi della legge n. 689 del 1981 costituiscono istituti alternativi. Ciò trova specifica affermazione nella previsione dell'art. 58 della citata legge, come sostituito dal D.Lgs. n. 150 del 2022, il quale, nel disciplinare l'esercizio del potere discrezionale del giudice nella scelta e nell'applicazione delle pene sostitutive, dispone che egli può applicarle se non ordina la sospensione condizionale della pena. Tale principio di alternatività è espressamente confermato dal successivo art. 61 bis, L. n. 689 del 1981 il quale esclude che, una volta che il giudice abbia disposto l'applicazione di una sanzione sostitutiva, questa possa essere condizionalmente sospesa, ove ne ricorrano i presupposti. 2. Quanto alla riconducibilità di siffatta violazione ai motivi per i quali è possibile il ricorso per cassazione avverso le sentenze ex art. 444 cod.proc.pen. il necessario passaggio é la sussumibilità di detta ipotesi nella nozione di pena illegale. Con la recente sentenza n. 5352 del 28/09/2023 Cc. (dep. 06/02/2024 ) Rv. 285851 le S.U. di questa Corte, ponendo fine ad un contrasto tra due opposti orientamenti, si sono pronunciate sulla questione di diritto, loro rimessa dalla Terza Sezione con ordinanza n. 7239 del 26 gennaio 2023, che può così riassumersi: «Se, con riguardo ad una sentenza di patteggiamento, sia ammissibile il ricorso per cassazione del pubblico ministero che censura la concessione della sospensione condizionale della pena concordata tra le parti, la quale non sia subordinata ad un obbligo previsto come condizione necessaria dalla legge per l'applicazione del beneficio, in particolare in relazione ai reati di cui all'art. 165, comma quinto, cod. pen.». Le Sezioni Unite, muovendosi in continuità con la nozione di "pena illegale", elaborata nel corso degli anni dalla giurisprudenza della Corte di legittimità(Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv 264857-01 e Sez. U, n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264205-01) hanno chiarito che pena illegale ab origine è quella che non corrisponde, per specie ovvero per quantità, sia in difetto che in eccesso, a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice. In particolare Sez. U, n. 47182 del 31/3/2022, Savini, Rv 283818-01, hanno precisato che è illegale «solo la pena che non sia prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall'ordinamento», in quanto ogni altra violazione delle regole che occorre applicare per la definizione della pena da infliggere integra un errato esercizio del potere commisurativo e dà luogo ad una pena che è illegittima ma non illegale; Sez. U, n. 38809 del 31/3/2022, Piliraglia, Rv 283689 hanno argomentato che la pena può essere considerata illegale solo quando non sia prevista dall'ordinamento, ovvero sia superiore o inferiore ai limiti edittali previsti dalla legge o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore; Sez. U, n. 877 del 14/07/2022, dep. 2023, Sacchettino, Rv. 283886, nel premettere che la pena illegale è quella che si colloca al di fuori del sistema sanzionatorio, ha riaffermato i principi testè sinteticamente riportati, con riferimento alla pena applicata su richiesta delle parti. Come per la pena illegale, la scelta della continuità ha riguardato anche la sospensione condizionale della pena, oggetto di numerosi interventi legislativi, tra cui quello operato dall'art. 6 legge 19 luglio 2019, n. 69 che, interpolando l'art. 165 cod. pen., ha introdotto il comma quinto, della cui violazione si duole il pubblico ministero ricorrente, prospettando come conseguenza l'illegalità della pena, e che, per il Supremo consesso, pur collocandosi nel solco del progressivo ampliamento degli obblighi al cui adempimento la sospensione condizionale della pena (può o) deve essere subordinata, non incide sulla natura e la funzione dell'istituto, che conserva, pur in presenza degli obblighi e delle prescrizioni, il suo carattere esterno alla pena. [OSCURATO:PERSONA]. U, n. 37503 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Liguori, Rv 283577, si afferma che le questioni attinenti all'applicazione della sospensione condizionale della pena sono estranee alla nozione di pena e, nello specifico, a quella rilevante ai fini della verifica della sua "legalità" e, citando Corte cost., sent. n. 295 del 1986 e ord. n. 296 del 2005, si sottolinea che il beneficio in questione configura una "astensione a tempo" dall'esecuzione della pena, già interamente e definitivamente determinata con la sentenza di condanna, che non ha effetti definitivi immediati sulla pena stessa, in quanto apre una vicenda che solo alla fine del termine indicato dall'art. 163 cod. pen. e solo se si avverino una serie di elementi positivi e negativi (decorso del tempo, adempimento degli obblighi eventuali, mancanza di revoca del beneficio) conduce all'eventuale estinzione di alcuni effetti penali di cui all'art. 167 cod. pen. Né il carattere afflittivo di alcuni di detti obblighi, chiariscono le S.U., (quali quelli dell'art. 165, comma quinto, cod. pen.) consente di ascrivere la sospensione condizionale della pena tra le pene univocamente e tassativamente previste dall'art. 17 cod. pen., trattandosi non di sanzioni, ma di comportamenti imposti al condannato in funzione special-preventiva, strumentali al conseguimento dell'effetto estintivo. In conclusione, nella nozione di "pena illegale" non sono ricompresi, secondo le Sezioni Unite, anche gli aspetti relativi alla sospensione condizionale della pena, riconosciuta in conformità all'accordo ma in violazione di legge, perché priva degli obblighi o delle prescrizioni previsti come necessari, ai sensi dell'art. 165, commi 2, 4, 5 e 7 cod. pen., posto che la sospensione condizionale della pena è estranea alla nozione di pena e che la limitazione dei casi di impugnabilità delle sentenze di applicazione della pena prevista dall'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen. deve ritenersi costituzionalmente compatibile, frutto della discrezionalità riservata al legislatore. Ne consegue che la preclusione alla proponibilità del ricorso per cassazione per questioni relative alla sospensione condizionale della pena, in quanto riconosciuta recependo il concordato di pena ma in violazione di legge, non determinando l'illegalità della pena, non può dirsi in contrasto con l'art. 24, comma 1, Cost. o con l'art. 111, comma 7, Cost.. 3. Ebbene alla luce dei principi illustrati, deve ritenersi che la concessione della sospensione condizionale della pena in un caso in cui per espressa previsione codicistica non poteva essere concessa, é estranea al concetto di pena i