Cassazione n. 31648/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 17555-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA] legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.17555/2018 Cron. Rep. Ud.12/09/2023 [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1104/2017 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 06/12/2017 R.G.N. 1457/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO - che, con sentenza del 6 dicembre 2017, la Corte d’Appello di Messina, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Messina, accoglieva parzialmente la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell’[OSCURATO:PERSONA] di Messina dichiarando illegittima l’apposizione del termine ai contratti intercorsi con la predettaazienda e condannando l’Azienda al risarcimento del danno quantificato in tre mensilità di retribuzione successive alla scadenza di ciascuno dei due contratti a termine stipulati nel 2005 e nel 2008; - che la decisione della Corte territoriale discende dall’aver questa ritenuto l’illegittimità dei contratti a termine e conseguentemente spettante, non la conversione a tempo indeterminato del rapporto, ma il risarcimento del danno comunitario quantificato come sopra; - che per la cassazione di tale decisione ricorre la Cacciolo, affidando l’impugnazione a sei motivi, cui resiste, con controricorso, la ASP di Messina; CONSIDERATO - che, con il primo motivo, la ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell'art. 436 cod. proc. civ., imputa alla Corte territoriale di aver proceduto al riesame della questione circa l’illegittimità dei contratti a termine risolta in termini affermativi dal primo giudice, sia sotto il profilo della giustificazione sia sotto quello della illegittima reiterazione delle proroghe, in difetto di appello incidentale della ASP di Messina, risultata comunque vittoriosa in prime cure, alla stregua dell’assunto, erroneo, della sufficienza di una riproposizione delle eccezioni di merito ex art. 346 cod. proc. civ.; - che, con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione dell'art. 346 c.p.c. in combinato disposto con gli artt. 101 e 112 c.p.c., la ricorrente lamenta a carico della Corte territoriale l’aver questa, in difetto di appello incidentale dell’ASP di Messina vittoriosa in prime cure e così a fronte dell’intervenuta formazione del giudicato sull’illegittimità dei contratti a termine e delle loro proroghe, posto a base del decisumfatti diversi da quelli ad essa devoluti, dovendo al più «assegnare un termine all’ASP per la notifica del gravame incidentale, in difetto restando violato il diritto di difesa e il principio del contraddittorio»; - che, con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli artt. 437 e 421 c.p.c., la ricorrente imputa alla Corte territoriale di aver erroneamente disposto l’acquisizione, alla stregua di una valutazione di rilevanza enon di indispensabilità, degli atti citati nella memoria di costituzione in appello della ASP, risalenti al 2011 e 2012, mai indicati in primo grado né prodotti ed a porli addirittura a fondamento del decisum, in particolare da quella documentazione derivando il proprio convincimento in ordine all’esistenza dei presupposti per l’apposizione del termine; - che, con il quarto motivo, si deduce la nullità della sentenza per omessa motivazione in ordine all'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex artt. 437 e 421 c.p.c., in combinato disposto con l'art. 115 c.p.c., essendosi la Corte territoriale pronunciata non in base alle prove dedotte dalle parti ma a quella inammissibilmente acquisite d’ufficio senza alcuna motivazione sulle ragioni, che avrebbero dovute essere puntualmente esplicitate, dell’attivazione delle facoltà ex art. 421 cit.; - che nel quinto motivo la violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del d.lgs. nr. 368 del 2001 è prospettata con riferimento al porsi del convincimento della Corte territoriale inteso a giustificare l’apposizione del termine sulla base della generica locuzione “copertura di posti di sanitario specializzato addetto ai servizi socio assistenziali vacanti in pianta organica” in termini non conformi al diritto; - che i primi due motivi si rivelano meritevoli di accoglimento, dovendosi considerare come, nella specie, evincendosi, all’esito del vaglio diretto degli atti processuali (cosa che questa Corte può fare qualora venga dedotto un error in procedendo, rispetto al quale essa è giudice del «fatto processuale»), che il Tribunale, esaminando l’eccezione formulata, relativa alla legittimità dei termini e delle proroghe apposti ai singoli contratti, le disattendeva, resti precluso alla Corte territoriale, indifetto di appello incidentale condizionato dell’Azienda, il riesame della questione (già decisa) ribaltando, su tale specifico aspetto, il precedente decisum; ciò alla luce dell’orientamento accolto da questa Corte (ex aliis, cfr. Cass. 15.7.2021, n. 20315; Cass.24.6.2021, n. 18119; Cass. 28.8.2018, n. 21264) secondo cui la parte totalmente vittoriosa nel merito, ma soccombente su questione preliminare di merito per rigetto (espresso od implicito) o per omesso esame della stessa, deve spiegareappello incidentale condizionato per devolvere alla cognizione del giudice superiore la questione rispetto alla quale ha maturato una posizione di soccombenza teorica e non può limitarsi in tale evenienza alla mera riproposizione di detta questione, che è sufficiente nei soli casi in cui non vi è la necessità di sollevare una critica nei confronti della sentenza impugnata, ovvero nelle ipotesi di legittimo assorbimento, orientamento che trova fondamento nei principi di diritto espressi da Cass. S.U., n. 5456 del 06/03/2009 che, nell'esaminare l'ordine delle questioni introdotte nel giudizio di legittimità, ricollega la rilevabilità di ufficio delle questioni pregiudiziali o preliminari di merito, alla assenza di una "pronuncia esplicita" sul punto da parte dei Giudici di merito ed altresì da Cass. S.U. n. 11799 del 12/05/2017 sul criterio di discriminazione tra l'onere della mera riproposizione ex art. 346 cod. proc. civ. della questione ritualmente dedotta e sulla quale il giudice non si è pronunciato, e l'onere invece della proposizione dell'appello incidentale ex art. 343 cod. proc. civ., nel caso in cui sulla eccezione sia stata emessa una pronuncia esplicita od implicita di rigetto (conf. Cass., n. 24658 dei 19/10/2017; Cass.,n. 7555 del 17/03/2021) - che, pertanto, in difetto di impugnazione in appello, da parte della convenuta-appellata, della pronuncia esplicita del Tribunale avente ad oggetto l'accertamento della illegittimità dei contratti a termine e delle loro proroghe, questione che non poteva pertanto essere oggetto di mera riproposizione ex art. 346 cod. proc. civ., sulla stessa doveva ritenersi ormai formato il giudicato interno che precludeva finanche il rilievo officioso ex art. 345, comma 2, cod. proc. civ. (da ultimo cfr. Cass., n. 22119 del 24/07/2023; Cass.,n. 19310 del 07/0//2023); - che vanno, quindi, accolti i primi due motivi di ricorso, con assorbimento dei rimanenti e la sentenza impugnata cassata conrinvio alla Corte d’Appello di Messina, in diversa composizione, che si pronunzierà in conformità, disponendo altresì in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità; P.Q.M. La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai m